Las Medidas Innominadas
Establecidas En El Código Procesal Penal Venezolano
Introducción
El presente trabajo de grado busca examinar las Medidas Innominadas
contemplada en el artículo 256, ordinal 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
Etimológicamente, la palabra medida significa prevención, providencia, equivale
un conjunto de precaución y reservas tomadas para evitar un riesgo. En el campo
jurídico, se entiende como tales aquellas medidas que el legislador ha dictado
con el objeto de que la parte triunfadora no quede desairada en su derecho, por
consiguiente, en el derecho penal son utilizadas como beneficio que se le
concede al penado de liberta. El ordinal 9no del artículo 256 del Código
Orgánico Procesal Penal, prevé que el tribunal ante el deber de
sustituir la privación privativa de libertad podrá imponer una medida
menos gravosa.
En segundo lugar se va analizar el concepto de discrecionalidad,
es el ejercicio de potestades prevista en la ley, pero con cierta
libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga. Es significativo
señalar que la actividad judicial de los órganos jurisdiccionales se limita a
reproducir lo que dice la ley, en otras palabras,
es una especia de traductor o interprete de lo que manifiesta el legislador; se
puede decir que la discrecionalidad es un margen de libertad, el poder o la
facultad de elegir entre dos o más cursos de acción, concebido
por el derecho. Existen otros autores como Dworkin que señalan que la
discrecionalidad surge como producto de la ausencia de estándares jurídicos
aplicables, por ejemplo, cuando un funcionario debe valerse de su
juicio para aplicar los estándares que le impone la autoridad. Es muy conocida
la metáfora de Dworkin que se refiere a la rosquilla, donde indica que
el orificio central es el margen de la libertad y el resto de la
rosquilla es el ordenamiento jurídico, lo que significa que la
discrecionalidad se encuentra siempre por lo que marca la ley. La
exégesis necesaria para llevar a cabo la aplicación del derecho ha de ser un
acto de voluntad y no de conocimiento exacto en cuanto a la
determinación del sentido de una norma. En todo caso
deberá ser fruto de una decisión libre, no vinculada por el ordenamiento
jurídico, en definitiva una decisión discrecional. Posteriormente
se estudiara los límites de la misma al momento de aplicar el ordinal 9
del artículo 256 de la norma ejusdem. El tema de la discrecionalidad jurídica
despierta interés y atención a los juristas por su importancia en
la práctica del derecho.
Continuando con el desarrollo del presente trabajo de grado, se pasara a
analizar el siguiente punto, la segunda reforma del
Código Orgánico Procesal Penal Venezolano de fecha 14 de noviembre de
2001; donde el legislador efectuó modificaciones importantes en cuanto a
las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo
256 de la norma ejusdem. Específicamente en el ordinal 9no. El cual
prevé que el tribunal ante el deber de sustituir la privación
privativa de libertad por una medida cautelar menos gravosa,
podrá imponer “cualquier otra medida preventiva o cautelar, que el
tribunal mediante auto razonado, estime procedente o necesaria”. Ulteriormente
se hace alusión al principio de legalidad o primacía de la ley,
el cual es un principio fundamental del derecho público, debería estar
sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no a la
voluntad de las personas aun así se le concede al juez la influencia del poder
arbitrario por consiguiente tiene que tener
su fundamento y su razón de ser en una disposición legal.
Finalmente se
examinara los articulo concatenados con el Proceso Penal a la Convención
de los Derechos Humanos, la cual legaliza y reguarda los derechos
de las partes intervinientes en el proceso penal.
CAPÍTULO I
1.1 Aspecto
Conceptuales que Fundamenta la Medidas Innominadas en la República Bolivariana
de Venezuela
En cuanto a los
antecedentes de la presente investigación, se ha logrado recabar suficientes
datos que demuestran que el tema se tornó bastante controversial luego
de la aprobación de la segunda reforma del Código Orgánico Procesal Penal.
El 14 de noviembre de 2001; el legislador efectuó modificaciones
importantes en cuanto a las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el
artículo 256 de la norma ejusdem. En tal sentido, algunos autores consideran
una arbitrariedad lo establecido en el ordinal 9no del referido artículo, el
cual prevé que el Tribunal ante el deber de sustituir la privación privativa de
libertad por una medida cautelar menos gravosa podrá imponer, “… cualquier otra
medida preventiva o cautelar, que el Tribunal mediante auto razonado, estime
procedente o necesaria”. De la lectura del ordinal en cuestión, se observa que
quedaría a disposición del Juez un amplio margen de posibilidades para limitar
o restringir la libertad del imputado, a través, del dictado de medidas
innominadas, las cuales, según el Dr. Humberto Becerra, en su libro Las
Medidas Cautelares Sustitutivas en el Nuevo Proceso Penal venezolano, se
definen de la siguiente manera: “Aquellas providencias cautelares no previstas
expresamente por la ley penal adjetiva, que en ejercicio del PODER CAUTELAR
GENERAL, puede decretar y ejecutar cualquier juez, bien sea a solicitud de
parte o de oficio cuando en un determinado proceso hubiere temor fundado de que
una de las partes (imputado) pueda causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra parte
Dicha disposición
les admite actuar con discrecionalidad según sea el caso, cuando lo propio en
materia de normas que afecten a los derechos fundamentales es que se
constituyan de la forma más diáfana, concreta y posible, así
evitar que el Juzgador proceda de forma deliberada y que la aplicación de esta
norma se encuentre ajustada a Derecho. Asimismo, la doctrina considera
que el mencionado ordinal conforma una violación al principio de legalidad
penal, por cuanto, difiere de lo establecido en el artículo 9 del Código
Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que cualquier medida que limite la
libertad u otros derechos del imputado, su interpretación debe ser taxativa y
que “…Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que
este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela…”. El mismo Código señala que es de carácter discrecional
y en consecuencia de potestad exclusiva del Juez, la aplicación de
cualquier medida innominada que el mismo considere necesaria y pertinente,
siempre y cuando el fundamento legal se encuentre razonablemente motivado y
ajustado a los principios fundamentales que rigen dichas medidas.
Diversos autores
señalan que la creación de la norma referida representa una inseguridad
jurídica relevante, por no cumplir con los requisitos específicos, como por
ejemplo; Las normas que restringen o limitan los derechos requieren de
mayor precisión normativa, puesto que, una cláusula tan extensa como esa
permite que el Juez pueda proceder con arbitrariedad. Del mismo modo, la
doctrina ha considerado que el dictado de cualquiera de las modalidades
previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando no
impliquen una restricción como la prisión preventiva, al tratarse de medidas de
aseguramiento procesal del imputado, es evidente que afectan la libertad
individual de este.
Se advierte que la
procedencia, justificación y admisibilidad de las medidas innominadas,
dependerán de la mayor o menor lesión que supongan en la esfera de los derechos
fundamentales del ciudadano común, factor éste, que en definitivas cuentas,
limita las facultades cautelares que recaen en las atribuciones concedidas por
la ley a los encargados de la administración de justicia en el Proceso Penal
Venezolano. En tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado que el
Titular del Juzgado debe actuar con discrecionalidad técnica, es decir, ser
equitativo y racional, según las máximas de experiencia. En conclusión, muy a
pesar de las fuertes críticas a esta modificación el legislador no ha realizado
ningún tipo de aclaratoria o nueva modificación que permita de una forma más
taxativa y precisa la delimitación en la aplicación por parte del Tribunal de
las medidas en cuestión que afecte el libre ejercicio de los reseñados derechos.
En otro orden de
ideas, el Código Orgánico Procesal Penal (2009), en el título
VIII relativo a las medidas de coerción personal, solo regulara de manera
expresa la privación judicial preventiva de libertad, Artículo 250 y las
Medidas cautelares sustitutivas Artículo 256.
En tal sentido,
cabe advertir que la ley adjetiva in comento, por lo menos antes de la
reforma del año mil uno (14 de Noviembre 2001 G.O. No. 5.558), excluía toda
posibilidad ante una inminente situación de daño peligro proveniente del
imputado, la parte afectada pudiera solicitar al juez competente, la adopción
de alguna providencia cautelar no establecida expresamente en el COPP,
encaminada a hacer cesar la continuidad de la lesión causada por la conducta
del encausado al derecho de cualquiera de los demás sujetos procesales, e
inclusive de terceros.
En la actualidad,
no existe planteamiento jurídico alguno dedicado a la conformación o estructura
de una teoría sobre el poder cautelar general en el proceso penal venezolano,
que permita sentar las bases legales para adoptar por vía jurisdiccional
MEDIDAS INNOMINADAS, sin afectar el carácter restrictivo que el orden legal
pareciera inferirse del artículo 9 del COPP, en su parte In fine, cuando
dispone que, “ las únicas medidas preventivas en contra del imputado, son las
que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
Dentro de esta
perspectiva, cabe apuntar que la temática relativa a las medidas innominadas,
fue regulada de manera expresa por el ordenamiento jurídico patrio en lo
atinente a la materia civil, a través del Código de Procedimiento
Civil del año 1987,
cuando en su artículo 588, Parágrafo primero se estableció lo siguiente:
“Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta
sujeción a los requisitos previsto en el artículo 585, el tribunal podrá
acordar las providencias cautelares que considere adecuada, cuando hubiere
fundado temor que una de las partes pudiera causar lesiones graves o de difícil
reparación al derecho de la otra. En estos casis para evitar el daño. El
tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y
adoptar las providencias que tenga por objeto hacer cesar la continuidad de la
lesión.
Al hilo de
lo anterior se puede señalar que, en sede penal el tema planteado, como lo
señaló anteriormente, aun no ha sido analizado con profundidad por los
tratadistas venezolanos. No obstante, el auditor estima que el pronunciamiento
de medidas innominadas en esta disciplina del saber jurídico, presupone, además
de una pequeña dosis de reingeniería intelectual por parte del juez penal, el
ejercicio coadyuvante del amplio poder cautelar que le impone el artículo 26 de
la Constitución como maro normativo del principió de tutela judicial efectiva,
el cual reza:
”Art. 26 toda
persona tiene derecho de acceso a los órganos de
administración de justicia para hacer valer sus derecho e
intereses incluso los colectivos o difusos; a la
tutela judicial efectiva de lo mismo y a obtener
con prontitud la decisión correspondiente.
El estado
garantizara una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente,
responsable, equitativa y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismo o reposiciones inútiles”.
Cuando los
ciudadanos o sujetos de derecho consideran que hay un derecho subjetivo del que
son titulares que están siendo vulnerado, acuden ante el órgano jurisdiccional
competente del Estado y ejercicio el derecho de acción a través de una
demanda, proponen una pretensión en busca de la tutela de ese derecho que
considera que está haciendo afectado. Al acudir ante el órgano jurisdiccional
no solo pretende que el juez tribunal dicte una sentencia estimatoria que,
declarando fundada la demanda, determine que, efecto, le corresponde el derecho
reclamado. Lo que en última instancia pretende es que cese la vulneración o
afectación a su derechos subjetivos que aquellos otros sujetos estaban
afectando su derecho cumplan con hacerlo efectivo. Es decir, no solo se
conformará con tener una sentencia favorable; lo que finalmente querrán
es que esa sentencia se ejecute hasta sus últimas consecuencias, que el
demandado o demandados cumpla con lo que la sentencia le ordena. De nada
servirían los procesos constitucionales de tutela de los derechos sin los
instrumentos necesarios para enfrentar la renuencia del demandado a
cumplir con la sentencia constitucional ciertamente.
1.2 naturaleza jurídica de las
medidas innominadas
Corresponde
estrictamente al ámbito jurisdiccional y radica en constituir una tutela para
asegurar o garantizar que no se le cause un daño o perjuicio inminente o
de difícil reparación al derecho de una de las
partes durante el proceso, resguardando así uno
de los fines principales del derecho,
formado por la aplicación de una justicia, rápida, eficaz.
Por lo demás,
esta tutela anticipada puede ser
concedida en el curso del proceso,
formando una barrera protectora contra los males que pueden
surgir por el transcurso del tiempo, en perjuicio de una de las partes,
resguardando de forma efectiva los derechos de las partes y asegurando que
exista con que satisfacer los derechos del victorioso en la litis.
1.3 concepto de medidas innominadas
Las Medidas
Innominadas, según el autor Huberto Becerra, como aquella “providencia
cautelares no prevista expresamente por la ley adjetiva, que en ejercicio del
PODER CAUTELAR GENERAL, puede decretar y ejecutar cualquier juez,
bien sea a solicitud de partes o de oficio cuando en un determinado proceso
hubiere temor fundado de una de las parte (imputado), pueda causar lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la otra (victima, querellante, acusador
privado).”
Desde otra óptica
conceptual, las medidas innominadas pueden definirse igualmente según el
autor Samer Richani, “como aquellas disposiciones cautelares que pueden
decretar el juez penal a solicitud de parte de oficio, autorizado o prohibiendo
determinados actos, para evitar la conducta desarrollada por el imputado pueda
causar lesiones graves o de difícil reposición al derecho y bienes de
cualquiera de los demás sujetos procesales.
El autor Vásquez
Gonzales Magaly la define “son medidas preventivas de naturaleza
cautelar no expresamente determinadas en cuanto a su contenido en la ley,
producto del poder cautelar general del juez, que a solicitud de parte, puede
decretar y ejecutar siempre que las considere necesarias, o que sean pertinentes
a su prudente arbitrio para evitar una lesión actual y concreta o para
evitar su continuación cuando la misma se presente de manera continua, todo
ello con la finalidad no solo de evitar que el fallo quede ilusorio en su ejecución,
sino fundamentalmente para prevenir el
daño o una lesión irreparable que una de las partes pueda
causar en los derechos de la otra”.
1.4 requisitos de
procedibilidad de las medidainnominadas
El artículo
585 del Código de Procedimiento Civil establece
la judiciabilidad de las medidas
cautelares, sólo el juez puede
acordar esa medida, porque las mismas necesariamente
se traducen en una restricción o limitación al ejercicio
de los derechos fundamentales.
* Para que procedan
las medidas preventivas se deben cumplir los siguientes requisitos:
1. Que exista un
juicio pendiente. No sólo basta la presentación del libelo de la demanda, debió
ser admitida por el tribunal con posterioridad. Así lo estableció la Corte
Suprema de Justicia en su fallo del 12/12/1979.
2. La presunción
grave del derecho que se reclama el "periculum in mora" y
"fumus boni iuris", dos de los clásicos requisitos para la obtención
de una medida cautelar (a los cuales se suma, en nuestro ordenamiento, la
adecuación y, como requisito de ejecución cautelar, la caución).
3. Cuando
exista riesgo manifiesto que quede
ilusoria la ejecución del fallo
o el Fomus Periculum in Mora.
4. Que la petición
encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de
Procedimiento Civil.
5. Es importante
mencionar el supuesto que el solicitante de la medida no disponga de un medio
que le permita cauciones, afianzar o garantizar las resultas del proceso,
porque las medidas cautelares pueden causar desastres patrimoniales a las
personas contra quien se dirige.
Los requisito s o
supuestos que hacen procedente la adopción de Medidas Innominadas en Sede
Penal, son las mismas que deben copulativamente concurrir con ocasión de
la imposición de lagunas de las modalidades de Medidas Cautelares Sustitutivas
prevista en el artículo 256 del COPP (Ordinales 1º al 8º) adicionando un
ingrediente más: El Periculum In Dammi (o peligro de daño inminente),
esto es el temor fundado de que la conducta desarrollada por el imputado pueda
causar un daño o lesión en los bienes o derecho de la victima, o de cualquiera
de los demás sujetos procesales.
1.5 caracteristicas de las medidas innominadas
De la definición
anterior surgen las siguientes características:
a.- Son
Verdaderas providencias judiciales de naturaleza cautelar.
b.- Se
decretan a solicitud de algunos de los sujetos procesales distintos al juez
(Ministerio Público, querellante, Víctima), o bien de oficio por el tribunal
competente (Juez en funciones de control, o aquel que tenga el conocimiento de
la causa /Corte de Apelación, e inclusive la Sala de Casación Penal);
c.- No se encuentra
prevista expresamente en la ley adjetiva penal;
d.- Suponen la
materialización de un peligro, lesión, o bien la expectativa de un daño
inminente. O de la continuidad de la lesión.
e.- Son en esencia
de carácter instrumental.
f.- Recaen
fundamentalmente sobre conductas activas de una de las partes (imputado o
acusado);
g.- Constituyen la
materialización efectiva del poder cautelar del juez penal venezolano;
h.-Comportan obligaciones
de hacer o de no hacer.
i.- Pueden ser
decretadas por el juez en el proceso civil ordinario, especiales contenciosos y
no contenciosos o de jurisdicción voluntaria, pero también en los procesos
laborales, agrarios, en los procedimientos de amparo, en los procedimientos
contencioso administrativo, en la ejecución de sentencias definitivas, constitutivas
y mero declarativas.
j.-Una de las
características básicas de las medidas innominadas es que contiene el
componente de la discrecionalidad del juez, y esto se evidencia cuando la norma
enuncia el “Tribunal podrá”.
k.-Se requiere del
periculum in damni, es decir, el peligro o temor fundado de que se le pueda
causar a la parte, en este caso a la actora, una lesión grave o de difícil
reparación.
l.- Son autónomas,
toda vez que puedan decretarse con independencia de las demás medidas típicas
de coerción personal, conjuntamente con ellas, siempre y cuando existan
circunstancias de hecho que así lo ameriten. De lo expresado en este numeral,
cabe igualmente precisar que las medidas cautelares innominadas, no son Medidas
Complementarias de las medidas típicas ya conocidas (Medida Judicial Preventiva
de libertad, Art. 250, o cautelares sustitutivas de libertad Art. 256, ord, 1
al 8). Esta categoría de providencia no debe confundirse con la medidas
cautelares innominadas, toda vez que el fin de las medidas complementarias es
asegurar el resultado o efectividad de la medidas cautelares decretadas
previamente a estas últimas, mientras que la innominadas son autónoma.
En el contexto cautelar puede ocurrir en la práctica forense, que el juez de control en vez de dictar una medida privativa de libertad, acuerde bien sea de oficio o a solicitud del interesado, una medida sustitutiva de las enumeradas en el articulo 256 COPP, pero posteriormente a su adopción observa que aquella resulta insuficiente para garantizar la comparecencia del imputado al proceso, corriéndose al riesgo de que el fallo dictado quede ilusorio. En esta hipótesis puede el juez competente, decretar la medida complementaria que considera adecuada para garantizar la eficiencia de medida sustitutiva dictada, como alternativa de la prisión. Para concluir este comentario, debe señalarse que el fundamento de las medidas complementarias en el vigente COPP (2001), el mismo se encuentra consagrado en el artículo 263 eiusdem en los siguientes términos: “El tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento de las medidas a que se refiere el articulo 256. En ningún caso se utilizaran estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, se evitará la imposición de una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado impida la prestación”.
En el contexto cautelar puede ocurrir en la práctica forense, que el juez de control en vez de dictar una medida privativa de libertad, acuerde bien sea de oficio o a solicitud del interesado, una medida sustitutiva de las enumeradas en el articulo 256 COPP, pero posteriormente a su adopción observa que aquella resulta insuficiente para garantizar la comparecencia del imputado al proceso, corriéndose al riesgo de que el fallo dictado quede ilusorio. En esta hipótesis puede el juez competente, decretar la medida complementaria que considera adecuada para garantizar la eficiencia de medida sustitutiva dictada, como alternativa de la prisión. Para concluir este comentario, debe señalarse que el fundamento de las medidas complementarias en el vigente COPP (2001), el mismo se encuentra consagrado en el artículo 263 eiusdem en los siguientes términos: “El tribunal ordenará lo necesario para garantizar el cumplimiento de las medidas a que se refiere el articulo 256. En ningún caso se utilizaran estas medidas desnaturalizando su finalidad, o se impondrán otras cuyo cumplimiento sea imposible. En especial, se evitará la imposición de una caución económica cuando el estado de pobreza o la carencia de medios del imputado impida la prestación”.
1.6 importancia de las medidas
innominadas
Las Medidas
Cautelares Innominadas, son aquellas medidas que el legislador ha dictado con
el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. Es
importante destacar la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las
que dependen fundamentalmente, del cumplimiento de los requisitos que,
para tal fin, preceptúa la ley.
De esta manera, se
puede destacar que estas medidas son importantes para asegurar
que cierto derecho, por ser hecho efectivo en el caso de un litigio en el que
se reconozca su existencia, pueden ser adoptadas aunque no encuadren en algunos
de los tipos específicamente previsto por la
legislación procesal, puede ser solicitadas y ordenadas en razón de su
aptitud para asegurar provisionalmente la efectividad de un
derecho entre los posibles tipos de medidas cautelares.
Se destaca la existencia de los extremos legales exigidos, donde puede decretarse la medida, previa constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que ésta pueda producir a la parte contra quien obre la medida, como una consecuencia del libre ejercicio de las partes en un proceso de acuerdo al debido proceso; y ello implica una serie de derechos semejantes a lo que existe en las constituciones del mundo y que son efecto de la época en que el absolutismo privaba de toda garantía de defensa en relación con los derechos fundamentales especialmente con el derecho a la tutela efectiva constitucional, consolidándose para un estudio exhaustivo para facilitar la obtención de una visión amplia de la institución, con el propósito de utilizarla debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan; a favor de una administración de justicia transparente, humana y justa.
1.7 FINALIDAD DE LAS MEDIDAS
INNOMINADAS
Esta norma consagra
el proceso que constituye un instrumento para realización de la
justicia, las medidas cautelares y particularmente, las normas innominadas,
constituyen una “ventana abierta” para que tales fines puedan ser alcanzados
eficazmente, asurándose así la concreción de un proceso que llene las
expectativas que impone el perfil clásico de la justicia, obviamente que con
prudente observancia de las garantías constitucionales y procesales, entre
estas últimas con preferencia las relativas al debido proceso y
derecho a la defensa, en procura de establecer las debidas
correspondencias entre los principios de la proporcionalidad y de inocencia.
Partiendo “Prima
Facie” de la norma inserta en el artículo 257 de la Constitución
vigente;
“El proceso
constituye un instrumento fundamental para la realización de la
justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y
eficacia de los trámites y adoptaran un procedimiento breve, oral y público. No
se sacrificara la justicia por la omisión de formalidades no
esenciales.”.
En conclusión, puede perfectamente afirmarse
que este tipo de medidas tienen como finalidad inmediata, evitar el daño de
hacer cesar la continuidad de la lesión, que unas de las partes
(imputado) pueda ocasionar al derecho de la otra (victima querellante, acusador
privado, entre otros). De todo esto se infiere que el juez penal en acatamiento
al Poder Cautelar General que le otorga la ley adjetiva penal (numero 9,
articulo 256 del COPP), puede ordenar las siguientes determinaciones:
1.- Autorizar la ejecución
de determinados actos
2.- Prohibir la
realización de algunos actos y
3.-Tomar las
providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
1.8 oficialidad de las medidas
innominadas
Sin lugar a dudas
puede afirmarse en principio, que el juez competente puede decretar de oficio,
cualquiera de las medidas innominadas que ocupan el presente estudio, al margen
que las mismas pueden de igual forma ser solicitada a instancia de las
partes interesadas en su adopción. (Ministerio Público, victima, querellante,
acusador, entre otros).
1.9 legitimación activa
En el segmento
anterior hemos señalado que las medidas innominadas en sede penal, pueden ser
solicitadas antes el Tribunal competente por cualquiera de los siguientes
sujetos: Ministerio Publico, victima, querellante, acusador privado, entre
otros. En razón de ello, debemos apuntar que este tipo de providencias
cautelares recaen fundamentales sobre “conductas activas u omisivas
desarrolladas por el imputado en perjuicio de los derechos de los demás sujetos
procesales que tienen participación activa en el proceso penal.
1.10 legitimación pasiva
La legitimación
para la imposición de medidas innominadas en sede penal, corresponde a la
persona que en el (Inter Procesal), se le atribuya la cualidad de imputado o
acusado conforme a las previstas del artículo 124 del COPP. “se denomina
imputado o imputada a toda persona a quien se le señale como
autor o autora, o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento
de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme a lo
establecido en este código”
1.11 motivación de la medida
Del alcance e
inteligencia de la norma inserta en el ordinal 9º del artículo 256 del COPP, se
colige con meridiana claridad que esta categoría de providencia cautelares
deben decretarse medida AUTO RAZONADO. No obstante, resulta congruente precisar
que en el caso de las medidas innominadas, cuando estas son solicitadas a
instancia de parte, las mismas debe justificar, como acertadamente lo
señala Ortiz (1997), “la necesidad de la tutela preventiva...”, la cual se
materializa en apariencia de verosimilitud de las `pretensiones del solicitante
(Ortiz, 1997)
1.12 alcance de la expresion
“debera”
A juicio del autor,
la expresión del vocablo “deberá” que encontramos inserto en el
encabezamiento del artículo 256 del COPP, no debe entenderse como un “podrá”,
partiendo de las exigencias regladas que impone el legislador al Juez para
adoptar o imponer este tipo de providencia cautelares, lo cual se encuentra
representado por la expresión, “siempre que los supuestos que motivan la
privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfecho
con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…”
1.13 supuesto de procedencia
Los requisitos o
supuestos que hacen procedente la adopción de Medidas Innominadas en Sede
Penal, son las mismas que deben copulativamente concurrir con ocasión de
la imposición de lagunas de las modalidades de Medidas Cautelares Sustitutivas
prevista en el artículo 256 del COPP (Ordinales 1º al 8º) adicionando un
ingrediente mas: El Periculum In Dammi (o peligro de daño inminente),
esto es el temor fundado de que la conducta desarrollada por el imputado pueda
causar un daño o lesión en los bienes o derecho de la víctima, o de cualquiera
de los demás sujetos procesales.
1.14 recurso
En relación con lo
plateando anteriormente, surge la pregunta “qué recurso resulta procedente
frente a la adopción de una medida cautelar innominada” se cree que la
respuesta a la interrogante planteada se debe proveerla desde dos (2) ángulos
perfectamente compresibles:
* Frente al supuesto hipotético que el juez decrete la medida oficiosamente o a solicitud de alguna de las partes legitima para ello.
* Frente al supuesto hipotético que el juez decrete la medida oficiosamente o a solicitud de alguna de las partes legitima para ello.
* Cuando el juez
deniegue la solicitud de adopción de una medida innominada
En relación al
primer supuesto, se estima procedente el RECURSO DE APELACIÓN, fundamentado en
el numeral 4º del artículo 447 del COPP.
“son recurrible
ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones… Ord. 4 las que
declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o
sustitutiva...” Respecto al segundo supuesto, esto es cuando el juez
niega la adopción de la medida solicitada, resulta procedente a nuestro juicio
el RECURSO DE APELACIÓN con fundamento en el artículo 447, numeral 5º del
COPP. “Las que
causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnable por este
Código...” Los jueces, cuando se trate de la adopción de este tipo de
providencias cautelares, deben ser extremadamente cuidadosos, de tal manera que
el uso de esta potestad jurisdiccional, no deje espacio para
interpretación torcida, toda vez que muchos de nuestros operadores de justicia
suelen confundir discrecionalidad con arbitrariedad, haciendo reinar la
inseguridad jurídica, frente a la aplicación armónica de la justicia.
1.15 poder cautelar general
En este orden de
ideas, cabe anotarse que se habla de PODER CAUTELAR GENERAL, para diferenciarlo
del Poder Cautelar Especifico, aludiendo este ultimo a aquellas manifestaciones
de prevención de las litis expresamente prevista por el ordenamiento jurídico.
Para quien aquí expone, el Poder Cautelar General puede conceptualizarse como:
“Aquella potestad jurisdiccional que confiere la ley a todo juez
penal para adoptar dentro de un determinado proceso, todas aquella providencias
de cautela, encaminadas a evitar la lesión eventual o futura que una de las
partes (imputado) puede ocasionar al derecho de la otra (victima, querellante,
entre otros”.
De allí que
sostenga que le Poder Cautelar General, visto desde una concepción holística,
constituye la expresión que sirve de asiento jurídico a las medidas
cautelares innominadas.
1.16 diferencia entre medidas
nominadas y medidas innominadas
* En las
medidas cautelares nominadas, se piden medidas complementarias a fin de asegurar
la eficacia de la medida cautelar, en las medidas cautelares innominadas no
admiten esa medida complementaria, pero si nuevas medidas, en caso de que las
decretadas resulten insuficientes.
* Las
medidas nominadas, con excepción del secuestro, pueden ser decretadas con
fianza o garantía suficiente, así lo establece el artículo 590 del código de
procedimiento Penal, en cambio las innominadas no pueden decretarse con fianza.
* Las
medidas nominadas con excepción del secuestro, no deben decretarse o
suspenderse si la parte contra quien obran constituye caución o garantía
suficiente, articulo 589 CPC. Las providencias innominadas pueden seguir la
circunstancia que aprecie, el juez mediante la constitución de garantía o
caución suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan
lesionando.
* Las
medidas nominadas aseguran la eficacia del proceso, es decir, que no se haga
ilusoria la ejecución del fallo mientras que las providencias cautelares
innominadas persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen
provocando.
* Las
medidas nominadas requieren para su procedencia el ""fumus boni
iuris" (juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un
hecho punible a una persona determinada) y "periculum in mora" (que
exista una situación de riesgo o peligro de que el inculpado se sustraiga al
proceso o a la ejecución de la condena).
1.17 las medidas
cautelares innominadas y la función del juez
dentro del sistema en el proceso
penal venezolano.
Su aplicación y
enfoque relacionado con la necesidad de tener una visión mejorada de éstas y
que permitan a las partes implicadas en el proceso Penal su uso para
evitar un daño y abreviar el proceso; así como las medidas cautelares
innominadas y su importancia, igualmente, permitió precisar el compromiso de la
administración de justicia, quienes deben asumir con responsabilidad social y
profesionalismo el poder cautelar general concedido por la ley al juez; para
que el arbitrio, con criterio de oportunidad, y atendiendo a las circunstancias
de modo tiempo y lugar, pueda escoger los medios más adecuados para asegurar el
resultado procesal de la ejecución.
CAPÌTULO II
2.1 Aspecto Legales que rigen el
Contenido del Ordinal 9no del Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal
Es importante
señalar la sustentación jurídica que tiene el Juez Penal para acordar Medidas
Innominadas en un Proceso Penal, tal y como lo disponen los artículos 585 y 588
del Código de Procedimiento Civil; el primero señala que “las medidas
preventivas establecidas … las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo
manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se
acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta
circunstancia y del derecho que se reclama, mientras que, el segundo artículo
establece “...cuando hubiese fundado temor de que una de las partes
pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra ...”
y en el parágrafo segundo cuando prevé la oposición de la parte contra quien
obra la providencia, se interpreta que el legislador presenta un nuevo elemento
constituido por la mención de la existencia de partes en el juicio. Por lo
expuesto anteriormente, se deduce que la medida cautelar innominada exige; en
principio, la presunción de la existencia del buen derecho que se busca
proteger con la cautelar, así como la del riesgo manifiesto de que pueda quedar
o hacerse ilusoria, la ejecución del fallo que en definitiva dicte el Tribunal,
estableciendo la norma que el solicitante de la medida tiene la carga de
acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de prueba que confiere el
Ordenamiento, las señaladas presunciones. Además, indica que debe existir la
constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere
trabado. En este sentido, al no configurarse alguno de estos requisitos no
procedería la medida cautelar solicitada y tales presunciones.
El Código Orgánico
Procesal Penal contempla en su articulado, que el Juez Penal sólo podrá considerar
el decreto de la medida de privación judicial de libertad si se acredita la
existencia de los siguientes supuestos:
1- Un hecho punible
que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre
evidentemente prescrita;
2- Fundados elementos
de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la
comisión de un hecho punible;
3- Una presunción
razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de
peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de
una acto concreto de investigación.
Una vez revisados
los párrafos anteriores, se evidencia la oportunidad y la procedencia de
las Medidas Cautelares Sustitutiva de Libertad, donde en su ordinal noveno
hace alusión a las medidas innominadas, se pasará a examinar el
artículo 256 de la norma ejusdem.
Artículo 256:
“Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación
judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente
satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el
imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio
Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución
motivada, algunas de las medidas siguientes: 1. La detención domiciliaria en su
propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la
que el tribunal ordene; 2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia
de una persona o institución determinada, la que informara regularmente al
Tribunal; 3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que
aquel designe: 4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la
localidad en la cual reside del ámbito territorial que fije el tribunal; 5. La
prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares; 6. La prohibición
de comunicarse con personas determinada, siempre que no se afecte el derecho de
defensa; 7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de
agresiones a mujeres o niños, o delitos sexuales, cuando la víctima conviva con
el imputado; 8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible
cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio
de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más
personas idóneas, o garantías reales; 9. Cualquier otra medida preventiva o
cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o
necesaria. En caso de que el imputado se encuentre sujeto a una medida cautelar
sustitutiva previa, el tribunal deberá evaluar la entidad del nuevo delito
cometido, la conducta predelictual del imputado y la magnitud del daño, a los
efectos de otorgar o no un nueva medida cautelar sustitutiva. En ningún caso
podrán concederse al imputado, de manera contemporánea tres o más medidas cautelares
sustitutivas.”.
De la lectura del
ordinal n° 9 se desprende lo siguiente: El Juez Penal puede estimar necesario o
procedente el decreto de medidas preventivas o cautelares a los fines de
evitar que durante el transcurso del proceso las partes desplieguen una
conducta atentatoria, a los principios de lealtad y probidad procesal, así
como, buscar garantizar la ejecución del fallo e impedir el daño a la
víctima.
* Principio de lealtad.
El juez deberá
tomar de oficio o a petición de partes, todas las medidas necesarias
establecidas en la ley, tendentes a prevenir o a solucionar las faltas a la
lealtad y probidad en el proceso, las contrarias a la ética profesional,
la colusión y el fraude procesales, o cualquier acto contrario a la majestad de
la justicia y al respeto que se deben los litigantes.
Este principio consiste en revestir las Medidas Innominadas, con rectitud, sin preferencia entre partes, la lealtad en la aplicación de la justica, la legislación le otorga al Juez el poder direccional del proceso mediante el Código de Orgánico Procesal
Este principio consiste en revestir las Medidas Innominadas, con rectitud, sin preferencia entre partes, la lealtad en la aplicación de la justica, la legislación le otorga al Juez el poder direccional del proceso mediante el Código de Orgánico Procesal
Penal , razón por
la cual puede imponer sanciones a las partes y sus apoderados que se conduzcan
con notable abuso del derecho y mala fe procesales lo que muchos han ido
perdiendo debido precisamente a un ejercicio profesional deshonesto e injusto,
a pesar de la complejidad de un sistema legal, judicial y penitenciario
que no ha cubierto las expectativas de una protección verdadera y digna de
todos los derechos ciudadanos y se han convertido cómplices de la injusticia y
de la corrupción que impera, en gran medida, en la administración de justicia.
Quizás el principio de la paciencia es lo que se necesita para mejorar
el ejercicio de esta norma para llevar a cabo, para ir construyendo un sistema
legal participativo, democrático, igualitario en el que nadie se quede afuera,
el principio de lealtad se distingue por las siguientes características
relevantes, estas son;
* No manipular a
las partes en el proceso
* Nunca el
juez debe actuar a las espaldas de las partes interesadas
* No comunicar
a nadie, ni utiliza para otros fines, las informaciones obtenidas sobre
el individuo en proceso
* No oculta los
objetivos perseguidos en su propio perfeccionamiento
* Principio de
Probidad Procesal.
La probidad se
define como integridad en el obrar del juez y las partes, que debe realizarse
siempre en base a la buena fe y sin perseguir fines ilícitos.
Es un principio
general del Derecho, consistente en el estado de honradez, de convicción
en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de
propiedad, o la rectitud de una conducta.
Ella exige al juez
una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en
un acto, contrato o proceso.
Manifestaciones:
1. Incidentes deben
promoverse tan pronto como se tenga conocimiento de ellos.
2. Los peritos y
testigos deben prestar juramento.
3. El término
probatorio extraordinario para pruebas dentro del territorio nacional, procede
siempre que se solicite, salvo que se estime que se obra maliciosamente
4. Exclusión de la
prueba impertinente, ilegal o dilatoria en el proceso penal
La Medida
innominada como garantía de la ejecución del fallo e impedimento del daño a la
víctima aseguran el cumplimiento de la sentencia de condena que pueda recaer en
ése o en otro proceso. Las medidas innominada no se agotan en materia de
regulación específica Encuentran su fundamento en la necesidad de mantener la
igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la
sentencia que ponga fin al mismo, asegurando en forma preventiva el resultado
práctico o la eficacia de la sentencia principal recaída en un proceso de
conocimiento o de ejecución, más que a hacer justicia, está destinada a
asegurar que la justicia alcance el cumplimiento eficaz de su cometido, la
misma pueden ser sometidas al transcurso del tiempo que transcurre desde que es
dictada hasta la ejecución de la sentencia recaída en un proceso de
conocimiento o de ejecución adicional funciona en el fallo como
mutabilidad o variabilidad en el sentido que pueden ser revocadas o modificadas
siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen siempre que estas
sean viables que el derecho sea verosímil y que exista un peligro real
en la demora.
2.2 BASES LEGALES
El fundamento
jurídico que permite al juez competente decretar medidas innominadas en sede
penal, a juicio del autor, se encuentra inserto de manera expresa en los
artículos 256 (ordinal 9) y 257 (parte infine) del COPP. Desde la perspectiva
constitucional, su base jurídica la encontramos en los artículos 26.253.257.271
y de nuestra Carta Magna. Así tenemos que él numera 9º del artículo 256 del
Código Orgánico Procesal Penal (2009), Dispone:“cualquiera otra medida
preventiva o cautelar que el tribunal mediante auto razonado, estime procedente
o necesaria”.
Mediante esta
clausula se está facultado al juez para que imponga al imputado, según su leal
saber y entender, cualquier otra medida restrictiva de derecho distintas
a las allí indica, atribución que en nuestro criterio no solo lesiona el
principio de legalidad, sino que además afecta las facultades del fiscal del
Ministerio público, pues sería plausible que el juez, siempre que motive
su determinación mediante auto razonado, fuere mas allá del pedido del titular
de la acción penal.
En efecto, el
principio de legalidad en la imposición de la medida de coerción
personal, aparece reconocido en el artículo 9 COPP, cuando este instrumento
legal dispone que “las únicas medidas preventivas en contra del imputado
son la que este Código autoriza, conforme a la constitución de la
República Bolivariana de Venezuela”. De ello se deduce que las medidas
restrictivas de la libertad u otros derechos, deben haber sido previa y
taxativamente determinados por el legislador, en consecuencia, mal podría el
juez ni siquiera sobre la base del pedido del Ministerio Publico imponer
limitaciones no contempladas legalmente.
Sin embargo,
algunos podrían afirmar que no se lesiona el Principio de Legalidad, pues el
propio Código facultad el juez para imponer otras medidas distintas a las
establecidas en el articulo 256, en consecuencia, esas medidas también
estaría autorizados. Estimamos que esta no puede ser expresa, mas aun
considerando el rol que se le atribuye al juez en el vigente proceso penal
venezolano.
Para corroborar lo
anterior, debe recordarse que por disposición de los artículo 9 y 247 del
citado texto adjetivo, dado el carácter excepcional de la limitaciones a la
libertad u otros derechos, aquella deben ser interpretadas restrictivamente.
Admitir la creación de medidas de coerción personal no prevista legalmente,
supondría una interpretación extensiva en esta materia. Por tanto, en
nuestro criterio el elenco del medidas cautelares sustitutivas prevista en los
numerales 1º al 8º del artículo 256 del COPP, debe interpretarse como taxativo.
Cuáles sean estas
medidas, se determinaran por las exigencias del proceso, por la característica
del hecho investigado y las condiciones específicas del imputado.
En esta misma
dirección, conviene destacar que el artículo 551 del COPP señala: “las
disposiciones del Código Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las
medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes e inmuebles,
serán aplicadas en materia procesal penal”
El artículo 551 del
COPP: en concordancia con el artículo 256, ordinal 9º ejusdem y 271 de la
constitución vigente, permite decretar medidas preventivas innominadas
encaminadas a garantizar el aseguramiento de bienes mueles e inmuebles
del imputado durante la tramitación del juicio para determinar la
responsabilidad penal particularmente en aquellos delitos contra los derechos
humanos, contra el patrimonio público o tráfico de estupefacientes.
El procedimiento
referente a los delitos mencionados será público, oral y breve,
respetándose el debido proceso, estando facultada la autoridad judicial
competente para dictar las medida cautelares
preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado o de
sus interpósitas personas, a los
fines de garantizar su eventual responsabilidad civil…”. Art. 271
Constitución Vigente Por lo que respecta a la materia procesal penal,
que particularmente examinaremos en este capítulo, a título de ejemplo, podemos
señalar que frente determinadas situaciones fácticas, puede el juez penal,
entre otras MEDIDAS INNOMINADA, decretar las siguientes:
1.- En
juicio por difamación agravada en grado de continuidad, puede el juez penal
decretar como medida innominada “la prohibición de circulación del
manuscrito o de la columna periodista que afecta los derecho patrimoniales de
la víctima “. Así mismo como providencia complementaria, para asegurar el
cumplimiento de esta medida, puede el juez acordar la publicación del auto
acordado de la medida innominad en el mismo periódico utilizando para efectúa
los ataques difamatorio.
2.- En materia de
apropiación indebida califica de bienes inmuebles (dinero por ejemplo), puede
acordarse inmovilización de cuentas de ahorros o corrientes que tenga el
imputado.
3.- En materia de
hurto y robo de vehículo, puede decretarse como medida innominada, la
colocación en depósito de vehículo hurtado o robado. Así mismo como
providencia complementaria, puede oficiarse a las a autoridades de
tránsito de todo el territorio nacional, a fin de que practiquen la detención
de referido vehículo, poniéndolo a disposición del tribunal que decreto la
medida.
4.- En materia
relativa a la comisión de ilícitos penales tipificados en la ley sobre Derecho
de Autor. (Prohibir la ejecución o difusión de una determinada obra)
5.- En cusas por
estafa o fraude (doble venta de un bien muebles inmueble). Oficiar a la
Dirección de Registro y Notarias del Ministerio de Interior y Justicia a fin de
que comunique a todos los Registradores y Notarios del país, para
que se abstengan de autenticar o protocolizar cualquier documento, por el cual
el imputado pretenda enajenar nuevamente bienes muebles o inmuebles.
6.- En
hechos cometidos en el desempeño de funciones públicas, la suspensión temporal,
en el ejercicio del cargo, como providencia cautelar innominada resultaría una
medida necesaria
CAPÍTULO III
3.1 Límites
de la Potestad y Discrecionalidad del Juzgador en la Aplicación del Ordinal 9no
del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal
El Ordenamiento Jurídico venezolano en materia
Penal, establece en el artículo 247 la interpretación restrictiva de las
disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y
las que definen la flagrancia. En tal sentido, la aplicación del ordinal 9no
del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, no tiene lugar a
apreciaciones subjetivas por parte del Juez. Esta norma es del tipo directiva
desideratun ecumenicum, lo cual según lo explica Pérez (2002), se refiere a lo
siguiente: “de buen deseo generalizado de que su destinatario obre en tal o
cual sentido” (p. 266); lo que se traduce en que nunca el Juez tendrá la
posibilidad de manejar las disposiciones que privan la libertad de una manera
amplia, sino por el contrario estará limitado al espectro de posibilidades
establecidas en la misma ley.
Como se observa, a
pesar de la amplia gama de posibilidades que el legislador le otorga o los
encargados de la administración de justicia en materia penal, estos deben
limitarse única y exclusivamente a lo permitido por la ley, sobre todo, cuando
se refiere a restringir los derechos fundamentales como es el caso que se
aborda. El origen de la discrecionalidad que se le permite al Juez para decidir
en materia penal para que cuando estime procedente la sustitución de una medida
gravosa de privación de la libertad por una menos gravosa.
Pocas veces las decisiones judiciales suelen ser “justificadas” con el “criterio de conciencia” o la aludida “discrecionalidad judicial”. Ésta, sin embargo, no es una caja de Pandora; no hace a un Juez todo poderoso, ni lo dota de una capacidad para convertir a lo blanco en negro, y a lo cuadrado en redondo. Lamentablemente, su concepción y uso han venido pervirtiéndose, al paso de resoluciones absurdas que fungen de “razonables”. La palabra “discrecionalidad” alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.
Pocas veces las decisiones judiciales suelen ser “justificadas” con el “criterio de conciencia” o la aludida “discrecionalidad judicial”. Ésta, sin embargo, no es una caja de Pandora; no hace a un Juez todo poderoso, ni lo dota de una capacidad para convertir a lo blanco en negro, y a lo cuadrado en redondo. Lamentablemente, su concepción y uso han venido pervirtiéndose, al paso de resoluciones absurdas que fungen de “razonables”. La palabra “discrecionalidad” alude a la calidad de discrecional, o sea, a aquello que se hace libre y prudencialmente. La prudencia consiste, a su vez, en distinguir lo que es bueno de lo que es malo, para seguirlo o para huir de ello; implica moderación, discernimiento, buen juicio. La discrecionalidad supone moverse en el terreno de lo razonable y es opuesta a la arbitrariedad, es decir, a un proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho.
Los jueces gozan de
un margen discrecional para tomar sus decisiones, pero esa
discrecionalidad o potestad de elegir una entre varias alternativas, o de
decidir en base a la única solución legítima al conflicto, no debe ser ejercida
de manera arbitraria. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la
discrecionalidad frente a la arbitrariedad. Y como la motivación es el vehículo
por el cual el juez manifiesta la razonabilidad de su decisión, ella debe
reflejar su raciocinio y la justificación del resultado.
El juez debe
decidir dentro de los límites en los que puede motivar; no aquello sobre lo que
no puede dar razones, cuando resalta que la clave para hablar de
ausencia de arbitrariedad es el concepto “Dada una motivación, una razón
de la elección –explica-, esa razón debe ser plausible, congruente con los
derechos de los que necesariamente ha de partirse, sostenible en la realidad de
las cosas y susceptible
de ser comprendida
por los ciudadanos, aunque no sea compartida por todos ellos” El asunto es:
¿cuándo la discrecionalidad judicial sobrepasa la frontera de lo razonable para
convertirse en un proceder arbitrario? o, mejor, ¿cuándo podemos sostener que
estamos en presencia de una solución irrazonable?, a continuación se detallan
los compendios que responde a estas preguntas:
3.2 arbitrariedad en la aplicación de la norma
Una decisión
judicial es irrazonable, en términos amplios, cuando no respeta los principios
de la lógica formal; contiene apreciaciones dogmáticas o proposiciones sin
ninguna conexión con el caso; no es clara respecto a qué decide, por qué decide
y contra quién decide; no se funda en los hechos expuestos, en las pruebas
aportadas, así como en las normas o los principios jurídicos; y, en general,
cuando contiene errores de juicio o de procedimiento que cambian los parámetros
y el resultado de la decisión.
El concepto que se
acaba de pergeñar debe ser cotejado necesariamente con el caso concreto,
a fin de concluir si el resultado del mismo es o no arbitrario. Y es que,
cuando se utiliza el criterio de la razonabilidad como indicador de la
discrecionalidad o la arbitrariedad de un acto jurisdiccional, debe repararse
en su naturaleza de concepto jurídico indeterminado, la cual responde a un
contexto tempo – espacial que se enmarca en el propio proceso donde se evalúa
el petitorio y su causa. El arbitrio es como el centro de un anillo, no
existe más que como un campo abierto rodeado por un cinturón circundante de
limitaciones.
3.3 limites en
La discrecionalidad del juez
El primer límite
que debe observar el Juez está constituido por las peticiones y los hechos
alegados por las partes. No tendría objeto que las partes expongan lo
conveniente a su derecho, que cada una contradiga las alegaciones de su
contraria y ofrezca pruebas para acreditar sus afirmaciones, si el Juez
prescinde de todo ello y, traspasando la aduana de la controversia, decide
sobre la base de hechos no expuestos o pretensiones no deducidas en el proceso.
Las resoluciones judiciales, por tanto, deben proferirse de acuerdo con el
sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para que exista
identidad jurídica entre lo que se resuelve y lo pretendido, y no pierda
sentido toda la etapa de postulación y pruebas que sirvió de antesala a la
sentencia.
Otra limitación –
tal vez la más importante- viene dada por la racionalidad de la decisión, como
filtro para evitar decisiones absurdas: una de las técnicas argumentativas más
importantes tiene que ver con el argumento por reducción al absurdo, a
través del cual se conduce a quien niega la verdad de la tesis cierta, a
consecuencias ilógicas e inconvenientes. Es principio de la lógica formal
(tercio excluido) que entre dos proposiciones de las cuales, una niega y la
otra afirma, una de ellas es verdadera si se ha reconocido o demostrado que la
otra es falsa; no siendo posible que exista una tercera alternativa. A
través del argumento por reducción al absurdo, precisamente, lo que se busca es
demostrar la falsedad de una proposición, desnudando que ella posee elementos
incompatibles o contradictorios que derivan en un razonamiento incorrecto y,
por tanto, la eliminan, dejando como única solución a la tesis cierta, de la
cual el contrario postulaba su falsedad.
Como bien es sabido
todo acto de autoridad debe sujetarse a un ordenamiento jurídico para que su
actuar sea permitido, es entonces que esto implica la existencia de límites
dentro de los cuales la discrecionalidad tampoco escapa. Es por ello, una
prioridad señalar, que los límites de la discrecionalidad, según el maestro
Rafael Martínez Morales, pueden entenderse como una evaluación de los motivos o
razones que motivan el acto, así también serán objeto a seguir los fines que se
persiguen con dichos motivos o razones.
En virtud de lo
anterior, la discrecionalidad no puede ser una potestad ilimitada de la
Administración Pública, apareciendo el Estado de Derecho que controlará
cualquier posibilidad de la existencia de un acto caprichoso nacido con el
pretexto del ejercicio de una facultad discrecional. Dicho Estado de derecho se
valdrá de la Vía administrativa y Judicial para que dicho acto administrativo
discrecional se sujete a los límites que la ley y la doctrina dominante toman
como necesarios, para que el acto administrativo discrecional se desenvuelva
dentro de un contexto de juridicidad.
Dentro de los
límites que nos señala un Estado de Derecho se puede establecer la misma ley,
ya que ella establecerá los lineamientos a los que se ha de sujetar la
autoridad. En relación a esto, hay que recordar que si bien el ejercicio de la
actividad discrecional se desarrolla apoyándose en criterios de carácter no
legislativo, tampoco hay que dejar de reconocer que el punto del que parte todo
acto de autoridad es la misma ley.
Un límite también importante es la satisfacción de la mejor manera del interés público, ya que éste es un límite infranqueable al cuál debe sujetarse el acto administrativo discrecional como un tipo de acto administrativo de los que contempla el ejercicio de la administración pública.
Otro límite es por
tanto la finalidad a que debe responder la emisión del acto, ya que como bien
se ha dicho, no existe la facultad discrecional en cuanto a la finalidad del
acto. Y es que el fin sin lugar a dudas será siempre de carácter reglado,
dándonos cuenta que el fin necesariamente estará expresamente o implícitamente
señalado en la ley, pero que en el último caso el fin de la actividad
administrativa se conducirá hacia le bien común.
Otro tipo de
límites que son también necesarios para el desarrollo sano de una actividad
discrecional son:
a) Los hechos
Este elemento no
puede estar sujeto apreciación alguna, no hay discrecionalidad que se pueda
permitir para decir que se dieron o no los hechos, ya que estaríamos ante un
vicio, por una falta de causa por haber emitido el acto administrativo
discrecional sin haber concurrido los requisitos de hecho necesarios para
emitirlo
b) Reglas formales
Estos elementos se
presentan en el acto administrativo, tanto el discrecional como en el reglado,
con caracteres de uniformidad y de relativa estabilidad. Un ejemplo de ellos es
la competencia que siempre será un límite obvio de todo acto administrativo. Y
es que la existencia de formas o de un procedimiento especial para la emanación
de un acto no es impedimento para excluir la posibilidad de que el respectivo
acto sea discrecional.
3.4 potestad del
juez
La potestad del
juez en cuanto es conferida por el Estado, a través de diversos procedimientos,
otorgada, según el país y fundamentalmente según la tradición jurídica que éste
comprenda.
* La potestad es un
derecho, porque quien la ostenta puede ejercerla frente a ciertas personas para
que cumplan ciertos deberes. Le faculta legalmente para hacer ciertas cosas.
Otorga un margen de
libertad de apreciación de la autoridad, quien realizando una valoración un
tanto subjetiva ejerce sus potestades en casos concretos. Ahora bien, el margen
de libertad del que goza la administración en el ejercicio de sus potestades
discrecionales no es extra legal, sino por el contrario remitido por la ley, de
tal suerte que, como bien lo anota el tratadista García de Enterria, no hay
discrecionalidad al margen de la Ley, sino justamente sólo en virtud de la Ley
y en la medida en que la ley haya dispuesto.
La discrecionalidad
no constituye una potestad extralegal, sino más bien, el ejercicio de una
potestad debidamente atribuida por el ordenamiento jurídico a favor de
determinada función, vale decir, la potestad discrecional es tal, sólo cuando
la norma legal la determina de esa manera. En consecuencia, la discrecionalidad
no puede ser total sino parcial, pues, debe observar y respetar determinados
elementos que la ley señala.
Por otra parte, la
discrecionalidad no constituye un concepto opuesto a lo reglado, porque, aunque
en principio parezca contradictorio, toda potestad discrecional debe observar
ciertos elementos esenciales para que se considere como tal, dichos elementos
son: la existencia misma de la potestad, su ejercicio dentro de una determinada
extensión; la competencia de un órgano determinado; y, el fin, caracterizado
porque toda potestad pública está conferida para la consecución de finalidades
públicas.
Es importante
distinguir a la discrecionalidad de la arbitrariedad, estas categorías
constituyen conceptos jurídicos totalmente diferentes y opuestos. La
discrecionalidad es el ejercicio de potestades previstas en la ley, pero con
cierta libertad de acción, escogiendo la opción que más convenga a la
administración. En este caso, la administración toma su decisión en atención a
la complejidad y variación de los casos sometidos a su conocimiento, aplicando
el criterio que crea más justo a la situación concreta, observando claro está
los criterios generales establecidos en la ley. La discrecionalidad no es
sinónimo de arbitrariedad, sino el ejercicio de una potestad legal que
posibilita a la administración una estimación subjetiva, que le permita arribar
a diferentes soluciones, pero siempre respetando los elementos reglados que se
encuentren presentes en la potestad. Y sobre todo, entendiendo que la solución
que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada por la Ley,
y en todo caso la finalidad pública, de la utilidad o interés general.
Por el contrario, la
arbitrariedad se caracteriza por patentizar el capricho de quien ostenta el
poder, en determinados casos. Lo arbitrario está en contra del principio
constitucional de seguridad jurídica, puesto que el administrado se ve
imposibilitado de actuar libremente por el temor a ser sancionado por el simple
capricho o antojo de la autoridad, por lo tanto, la arbitrariedad no constituye
una potestad reconocida por el derecho, sino mas bien, una definición que se
halla fuera del derecho o, como se señala, una manifestación de poder social
ajena al derecho. El elemento que permite diferenciar la potestad discrecional
de la arbitrariedad constituye la motivación, ya que en cualquier acto
discrecional, la autoridad está obligada a expresar los motivos de su decisión,
cosa que no ocurre con la arbitrariedad, pues resulta absurdo exigir una
motivación a quien actúa al margen de la ley.
3.5 potestad y
discrecionalidad del juzgador
El
Adjetivo, que se circunscribe a las
formas propias de cada proceso y a los
jueces y tribunales encargados de
ejercer la potestad jurisdiccional, la que se
desarrolla en tres etapas:
"1) De
conocimiento, instructiva o informativa
en que se practica y estudia el material
probatorio, indispensable para fundar
el fallo. En esta etapa la actividad
del juzgador se asemeja a la del historiador pues reconstruye,
en lo posible, en mérito las pruebas aportadas por las partes, los
hechos sobre los cuales versara su decisión;
2)
Decisoria, en que el juzgador, una vez establecidos
cuales son los hechos verdaderos o existentes, busca
la norma o normas de derecho, para aplicarlas al caso concreto de su
conocimiento. De este modo, en base de la ley y la verdad procesal, "da a
cada cual lo que es suyo"; y
3) De ejecución, en
el que el Juez ejercita la potestad...” Dentro de esta esfera jurídica,
constituyen elementos del proceso penal, las partes, el hecho motivo del
conflicto y el juez o tribunal competente para conocer y resolver la
controversia suscitada; competencia entendida como una parte de jurisdicción
atribuida a un juez por la ley.La competencia funciona como requisito de
validez del proceso, y puede ser propuesta como excepción o recurso.
3.6 imparcialidad y
objetividad del juez penal en la aplicación de la medida innominadas
En el caso del
juez, dentro de los rasgos que resalta su identidad están la probidad y la
rectitud, mismas que sólo pueden ser alcanzadas a través de dicha separación,
garantizándose de esta manera la necesaria imparcialidad La imparcialidad del
juez conforma un “desinterés subjetivo”9; es decir, una apatía de dicha
autoridad frente al resultado del proceso, que le permite encontrar el punto de
equilibrio justo10 para decidir el caso, con base en las pruebas y
argumentaciones que le ofrecen a éste las partes adversas Esta posición de
neutralidad implica un compromiso de respeto hacia las partes, por lo que crear
desajustes durante el proceso que inclinen la balanza a favor o en contra del
imputado resultaría una grave violación a esta responsabilidad y
desnaturalizaría la esencia del rol del Juez, parte imparcial de una tríada de
intereses contrapuestos, a quien corresponde develar la verdad con base en los
medios de prueba que las partes han ofrecido y debatido. Se trata de resguardar
la imparcialidad objetiva y subjetiva Es tal la importancia que reviste la
imparcialidad del juez en el proceso, que incluso, a nivel de la normativa
supranacional, se encuentra contemplada expresamente como una garantía
judicial. Específicamente hacen referencia a dicha garantía los artículos
Convención Americana de Derechos Humanos). No obstante lo anterior,
curiosamente el COPP Venezolano no incluye un artículo que mencione en
forma expresa dicha garantía de imparcialidad por parte de los jueces, aunque
sí se hace mención al deber de objetividad en el numeral sexto.
Desde mi punto de
vista, dichos calificativos (imparcialidad y objetividad) son de contenido jurídico
distinto14, pero con frecuencia de forma errada son considerados como
sinónimos15, al igual que en el lenguaje común. Nuestra legislación procesal
penal no es ajena a dicha desvariación16, por lo que haciendo una
interpretación teleológica de la norma en mención, tal parece que el legislador
quiso decir también que el juez debe ser imparcial cuando se refiere a su
objetividad, que del mismo modo es obligación de éste asumirla. Lo cierto del
caso es que expresamente no está contemplado así en la ley; sin embargo, nadie
podría negar que dicha imparcialidad es otra de sus obligaciones
3.7 los límites en la
aplicación de las medidas innominadas
Las medidas
innominadas también llamadas en nuestra legislación Venezolana como medida de
coerción personal, tiene su limitante en los principio
informadores, los cuales son aquellos principios generales que inspiran la
regulación de dichas medidas contenidas en el Código de Procesal Penal, lo cual
mucha veces representa una restricción para el juez en su
práctica, accesoriamente ofrece la garantía al imputado que no
sean quebrantados su derechos siempre y cuando la medida adoptada por el juez
se ampare dentro de estos principios;
1.- Principio de
Legalidad
2.- Principio de
Proporcionalidad
3.- Jurisdiccionalidad
Principio de
Legalidad
Es un principio
fundamental del Derecho público conforme al cual todo ejercicio del poder
público debería estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdicción y no
a la voluntad de las personas.
Exige que cualquier
limitación del derecho a la libertad solo sea admisible en aquellos casos
expresamente previstos y con arreglo al procedimiento establecido por la ley.
Por lo que prohíbe toda privación de la libertad arbitraria y no se admite
medidas de coerción innominadas. , “Nadie puede ser privado de su libertad
física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas
conforme a ellas” CDHH ART 7 ORD. 2. dicho principio supone que toda
medida limitativa de algún derecho fundamental deba estar prevista en la ley.
La ley autorizar
expresamente a la autoridad judicial adoptar tales medidas limitativas. En
cuanto afectan al derecho a la libertad personal o ambulatoria, la medidas de
coerción personales deben cumplir con las exigencias derivadas previsto en la
ley debe ser interpretado restrictivamente.
Los textos
internacionales de derechos requieren que cualquier limitación del derecho a la
libertad solo sea admisible en aquellos casos expresamente previstos, en la
convención de lo Derechos Humanos donde se fundamenta el Principio de Legalidad
“Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se
puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la
imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello” CDHH
ART. 9”, El principio de legalidad conlleva la prohibición de toda
privación de libertad arbitraria, esto es cualquier forma de arresto, detención
o prisión que tenga lugar fuera de los supuestos y sin las finalidades
previstas en la norma o sin la observancia de los procedimientos previstos en
la ley, o con la vulneración de las garantías constitucionales o legales.
El contenido del
principio de legalidad se concreta en las siguientes exigencias:
a.- que los
supuestos facticos habilitantes de la privación o limitación de libertas estén
previsto en la ley.
b.- que en su
adopción los poderes públicos respeten escrupulosamente los cauces y garantías
establecidas en la ley para la adopción y mantenimiento de la medida.
c.- que la ley sea
formulada con la suficiente precisión para que un ciudadano pueda dirigir su conducta
conforme a la misma (canon de previsibilidad de la ley)
El principio
de legalidad no solo exige la precisa identificación de los supuestos facticos
que posibiliten la limitación del derecho a la libertad, sino que además,
comportan que las autoridades y sus agentes solo podrán acordar aquellas
medidas limitativas expresamente previstas en la ley. Queda absolutamente
prohibida la imposición de medidas de coerción personales que no estén
previstas expresamente en la ley en el proprio Código Procesal Penal.
El máximo principio
que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal a una garantía de
liberad y seguridad para el ciudadano y del otro, un poder punitivo que ejercer
por medio de legisladores y jueces. El principio de nullum crimen, nulla poena,
sine lege, en el derecho penal moderno. Prohíbe las penas sin ley y sin ley
previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declarar ilícitas,
ilegítimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las penas
retroactivas o sea las creadas ad hoc y, en todo caso, después de la
realización del hecho, las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se
pudieran aplicar por una integración analógica de la Ley. Costumbre,
retroactividad y analogía prohibidas son solo las que obran contra el reo, el
desarrollo de una norma de garantía cuyo único objeto es la protección de los
derechos del individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal.
En los últimos
años, la formulación con la exigencia de una ley cierta, cuyo efecto es la
prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los tipos
indeterminados, que tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de los
cambios que debe orientar el proceso de transformación de nuestro Código penal,
y en este sentido, los estudiosos y expertos en las materias deber tener
suficientemente claro, cuáles son esas imprecisiones en la ley penal, que
consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicios del
imputado. lo ideal y correcto es que tal competencia privativa para
señalar las conductas punibles y precisas las penas que les son aplicables, El
Principio de Legalidad, se exige que el delito y su sanción o medida
cautelar se encuentre expresamente previsto en la Ley Formal, previo,
descrito con contornos precisos de manera de garantizar la seguridad del
ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es la conducta prohibida, y, así
mismo, cuáles son las consecuencias de la trasgresión o las penalidades que
siguen a su conducta lesiva a los bienes protegidos por la norma penal. El
principio de la legalidad, excluye, por supuesto el recurso de la analogía en
orden a la creación de delitos y penas de cualquier forma de incriminación pena
listica.
Jurisdiccionalidad.
Las medidas de
coerción personales solo podrán ser adoptadas por el órgano jurisdiccional
competente, según indica el articulo 256 Ord. 9 sobre las medidas innominadas
refiere que solo el juez es el que puede imponer al imputado alguna medida
preventiva o cautelar que estime procedente y necesaria. El juez
debe tener la libertad suficiente para valorar las circunstancias concurrentes
y sobre la base de las mismas tomar una decisión sobre la estimación o
desestimación de la pretensión de las partes acusadoras, si durante la
tramitación la parte acusadora solicitan la modificación de la medida cautelar
o que se dejase sin efecto, la autoridad judicial estaría obligada a acordarlo.
En todo caso la adopción de la medida innominada deberá estar sometida a un control
judicial que pueda regular que la providencia tomada por el juez este
fundamentada según su competencia y apegada a derecho, vale decir, que solo
tiene competencia para acordar el mismo órgano ordinario a quien le corresponde
el conocimiento del proceso principal, del cual es conexo.
Las medidas
Innominadas al estar destinadas a la protección de los procesos judiciales sólo
pueden ser expedidas por órganos jurisdiccionales; ello se fundamenta en el
respeto a los derechos fundamentales; sin embargo, hoy día por razones
prácticas se cuestiona, ello toda vez que se indica que los tribunales penales
pueden conceder medidas innominadas. Este carácter
jurisdiccional, está dado por la prolongación del poder – deber del Estado de
impartir justicia, en el cual se pretende tutelar el orden jurídico
garantizando los Derechos Constitucionales, como el debido proceso,
también que se le da tal característica porque emerge de una resolución dictada
por el órgano judicial.
Principio de Proporcionalidad en su aplicación.
Responde a la idea de evitar una utilización
desmedida de las sanciones que conllevan una privación o una restricción de la
libertad, para ello se limita su uso a lo imprescindible que no es otra cosa
que establecerlas e imponerlas exclusivamente para proteger bienes jurídicos
valiosos, el derecho del imputado u partes interesada para resguardar su
derecho. Encuentra su justificación en distintos preceptos de la Constitución
donde se proclama la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad,
etc. configura el estatuto básico del ciudadano y, por tanto, sólo se pueden
limitar en casos excepcionales. Al relacionar estos criterios con el Principio
de proporcionalidad tenga rango constitucional, lo cual hace que pueda ser
apelado en un recurso de amparo.
En cuanto que la
medidas innominadas afectan al derecho personal por que resulta una limitación,
restricción o sacrifico del mismo, su adopción y mantenimiento debe estar
sometido al principio de proporcionalidad. Principio que aunque no se reconozca
expresamente en los textos constitucionales se puede deducir directamente de la
propia interdicción de la arbitrariedad en la actuación de los poderes públicos
y el principio de Estado de Derecho.
La proporcionalidad
exige: La adecuación o idoneidad de la medida, esto es, que la medida adecuada
al fin u objetivo que con la misma se pretende logar.
Con la adopción de
la medida debe perseguirse, siempre un fin constitucionalmente legitimo.
* La necesidad de la medida, esto es, que la
limitación de un derecho fundamental se produzca en la medida estrictamente
necesaria para la salvaguardia del superior común, de forma que no supongamos
un sacrificio excesivo e innecesario de aquel, es decir que no existe otra
medida de eficacia análoga pero menos lesiva para el derecho de que se trate.
Cualquier
limitación impuesta por el juez al derecho del imputado debe ser la alternativa
menos gravosa o lesiva de entre todas las aptas para lograr el fin perseguido.
“cualquier otra medida que estime procedente”. Ord 9 art 256 COPP. La
proporcionalidad en sentido estricto, pues es preciso que el perjuicio
vinculado en la medida se encuentre en una relación razonable o proporcionada
la finalidad de protección de la persona interesada que en el caso concreto se
contrapone al derecho a la libertad personal, es decir, con la importancia del
interés general que se pretende salvaguardar.
El principio de
proporcionalidad suele estudiarse desde dos sentidos, el amplio y el estricto,
pero este último se encuentra recogido dentro del primero. Por tanto, la
proporcionalidad en sentido amplio engloba tres exigencias que tiene que ser
fundamentada al momento de dictar cualquier medidas cautelar y requerimiento
primordial para cualquier medida innominada que no esté prevista en las normas
adjetivas venezolanas;
1. La exigencia de
adecuación a fin: implica que bien el juez o el legislador tiene que elegir la
medida o sanción que sea adecuada para alcanzar el fin que la justifica. Para
ello han de tener en cuenta el bien jurídico que se tutele. La pena optima ha
de ser cualitativa y cuantitavamente adecuada al fin.
2. La exigencia de
necesidad de pena: si se impone una pena innecesaria se comete una injusticia
grave, para que la pena sea necesaria tiene que darse 3 requisitos: (los
últimos dos dirigidas sobre todo al legislador, al juez solo en la medida en
que tiene que individualizar)
a. La exigencia de
menor injerencia posible o de intervención mínima: es decir, la sanción que se
imponga ha de ser la menos grave posible de las que tengamos a disposición.
Este requisito ha de exigirse tanto en el momento de la culminación de la pena
abstracta (o determinación en abstracto de la pena: 10 a 15 años) como en la
fijación de la pena en concreto (11 años).
b- La exigencia de
fragmentariedad: lo que significa que al legislador penal no le compete
castigar todos los delitos sino sólo aquellos que vayan contra bienes jurídicos
susceptibles de protección penal y que solo se recurre al DP frente a los
ataques más graves e intolerables.
c. La exigencia de
subsidiariedad: quiere decir que el Derecho Penal solo ha de intervenir de
manera residual, cuando se demuestre que el resto de mecanismos del
ordenamiento jurídico han fracasado en dicta otra de las medidas
cautelares.
3. La
proporcionalidad en sentido estricto: se exige básicamente al juez para que
este realice un juicio de ponderación o valoración donde valore la carga o
gravedad de la pena (la cual tiene que venir dada por determinados indicios:
gravedad conducta, bien a proteger, etc.) y el fin que persigue con esa pena.
3.8 convención de los derechos
humanos
La convención de
los Derechos Humano 7 al 22 de noviembre de 1969. Es un pacto internacional que
recoge los derechos considerados básicos para los países firmantes. Este
acuerdo mejor conocido como Pacto de San Jose de Costa Rica, garantiza que no
sean vulnerados los derechos de ningún ser humano en este caso el de los
imputados. En Venezuela cuando se habla de las medidas innominadas en el
proceso penal venezolano, el juez tiene que actuar meticulosamente en la
diligencia de la misma, para no infringir uno de los principales Derecho
conocido como debido proceso contenido en el artículo 49 de la Constitución de
la Republica Bolivariana de Venezuela.
La Convención de
los Derechos Humanos en su artículo 5 habla sobre el Derecho a la
Integridad Personal, esta norma reguarda los derechos que tienen
las partes en el proceso, cuando el juez en la práctica atenta contra la
integridad física, psíquica y moral estaría cometiendo una acción
inconstitucional que van contra los principios que rigen esta convención,
posteriormente se hace referencia al artículo 6 que trata de la
prohibición de la esclavitud y Servidumbre, este articulo en particular,
está concisamente concatenado con el articulo ulterior (derecho a
la libertad personal), al vulnerar los derechos fundamentales
iría contra la constitución y atropella flagrante y directamente el derecho a
la libertad personal; consecuentemente el articulo 7 El
Derecho a la Libertad Personal, es un derecho fundamental que es susceptible de
restricciones, las cuales se encuentran previstas en las normas
internacionales, este derecho hace alusión cuando se habla que nadie podrá ser
juzgado si haber sido oído o debidamente citado ni sin observancia de los
procedimientos que establezca la ley, es por esto, que en nuestra Constitución
está causadas las acciones de amparo como garantías de la libertad e integridad
de una persona, para protegerlo del juez investido de poder que
transgreda un derecho del imputado en un proceso penal. Y finalmente el
Articulo 8 el Derecho a las Garantías Judiciales, por lo que no es posible con
la dictación de una cautelar innominada vulnerar esos derechos fundamentales,
ya sea porque la medida es inapropiada, o porque su aplicación resulta abusiva
y quebranta las garantías citadas. Se debe tener especial atención con la
concurrencia del periculum in mora, ya que al no estar descritas las hipótesis
de peligro para las medidas indeterminadas ni contener la ley algún parámetro,
pueden darse lugar a solicitudes infundadas e incluso temerarias. Es por ello
que resulta de vital importancia, como elemento limitante, la rendición de
caución, ya que pese a que no es obligatoria, su concurrencia cubre a la
solicitud con un manto de seriedad o al menos de responsabilidad ante los
posibles perjuicios. En definitiva, le corresponde al juez resguardar los
derechos de ambas partes, teniendo siempre a la vista que una medida cautelar
innominada puede ser un peligro para los derechos del demandado, por no tener,
como se dijo, regulación legal detallada. Esto sólo significa que al conceder
una cautela, para asegurar los derechos del demandante, debe resguardar los del
demandado.
Conclusiones
Es ente trabajo se
desarrollo una interpretación amplia en referencia a las Medidas
Innominadas, y su límite al momento de aplicarla en el proceso penal,
estas son medidas preventivas de naturaleza cautelar que no están
expresadas o determinadas en la ley y están para prevenir frente
a los abusos
cometidos por la práctica judicial, aunque en la pericia se piensa que
su aplicación vulnera los derecho de las personas partes, en el proceso penal
venezolano, esto es por carecer de los principios que rigen las normas penales,
en particular que no está tipificada de tal manera que se trata de una
apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar cualquier medida
que crea conveniente para la protección de los derechos que crea que están
siendo violentados antes de realizar su aplicación debe
tomar en cuenta varios elementos para deducir sobre el punto que desea resolver
con esta norma, es de vital importancia concluir con el hecho, que las Medidas
Innominadas deben guardar proporcionalidad y pertinencia con lo que se
pretende asegurar ya que, una medida de esta naturaleza no puede ordenarse
desproporcionada en relación con, la gravedad del hecho, las circunstancias de
su comisión y la sanción probable. Esta medida provisional, responde a
la necesidad efectiva y actual de alejar el temor de un daño jurídico,
si este daño es o no en realidad inminente y jurídico, resultaría de la
declaración definitiva basándose en esto, la resolución de cautela
puede ser revocada, modificada o confirmada; en este último caso
puede transformarse en una medida ejecutiva, actúa como una efectiva
voluntad de ley, ahora cuando se habla propiamente de las medidas innominadas
existe en nuestra ley la figura general de resolución provisional de cautela.
La finalidad es
siempre evitar que la actuación de una posible voluntad de la ley que impida o
se haga difícil a su tiempo por un hecho acaecido con anterioridad a su
declaración, es decir, por el cambio en el estado de cosas actuales, o bien, de
proveer aun durante un proceso, en caso de una posible voluntad de la
ley, cuya actuación no admita retraso. En cuanto a los límites de su
aplicación el problema de referirse a un poder general de cautela, es la
tendencia de creer que se trata de un poder limitado, lo cual es un gran erro.
Si bien es cierto, la naturaleza de la figura que se a analiza requiere cierto
grado de convencimiento del juez para su aplicación, no es menos cierto, que no
es arbitrariedad pura, la medida cautelar innominada que se adopte, debe estar
en clara relación de dependencia con el procesal principal cuya sentencia se
asegura. En ese sentido, no se trata de la solicitud de cualquier medida: el
juez tiene la posibilidad de asegurar la relación existente entre la medida
cautelar solicitada y la eventual (sentencia definitiva). La razón fundamental
de mantener este criterio, es la aplicación efectuada supra de la medida
no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte utópica la
efectividad del mismo. Finalmente se concluye que este sistema radica en
la dificultad o imposibilidad material del legislador para contemplar una
relación completa de cautelas y en la imposibilidad de que estas puedan
adaptarse a todos los supuestos de hecho, uno de los inconvenientes es la
inseguridad, perdida de imparcialidad del juzgador, y fundamentalmente,
la ampliación de los poderes discrecionales del juez, sobre todo en el momento
de establecer si el perjuicio es irreparable o no. En síntesis, el riesgo de
este sistema, consiste en hacer depender de una valoración discrecional del
juez, la admisibilidad de l0 medio de tutela.
La libertad
personal sin perjuicio de otras manifestaciones suyas que reconoce la
constitución y los tratados, por consiguiente, aquí se vincula con las
garantías de que goza la personas contra todo género de aprehensiones
ilegitimas, esto quiere decir que el sistema jurídico promueve el máximo de
libertad posible, por lo mismo las actuaciones de cualquier juez en la pericia
de aplicar una medida innominada penal debe estar sujeta a las prescripciones
normativas, esta es la esencia del Estado de derecho, sin embargo, no basta que
la decisiones se ajusten a la ley, mas aun cuando disponen un cierto grado de
discrecionalidad. En estos casos, las decisiones también deben ser
razonables y proporcionadas y, en últimas respetar los derechos fundamentales.
En la relación con la autoridades judiciales, la ilegalidad del acto, pues, es
consecuencia de la no observancia de las prescripciones normativas, en tanto
que la arbitrariedad denota uso indebido de las facultades y
competencias.
En conclusión se destaca la existencia de los extremos legales exigidos, donde puede decretarse la medida, previa constitución de una garantía para responder de los daños y perjuicios que ésta pueda producir a la parte contra quien obre la medida, como una consecuencia del libre ejercicio de las partes en un proceso de acuerdo al debido proceso; y ello implica una serie de derechos semejantes a lo que existe en las constituciones del mundo y que son efecto de la época en que el absolutismo privaba de toda garantía de defensa en relación con los derechos fundamentales especialmente con el derecho a la tutela efectiva constitucional, consolidándose para un estudio exhaustivo para facilitar la obtención de una visión amplia de la institución, con el propósito de utilizarla debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan; a favor de una administración de justicia transparente, humana y justa.
Abg. Juan Carlos Lobo.
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