LA TIPICIDAD Y ANTIJURICIDAD COMO
ELEMENTO EN CONFUSIÓN PARA LA DETERMINACIÓN DEL DELITO
Por:
Alex R. Zambrano Torres
INTRODUCCIÓN
Este
trabajo pretende ser no una monografía, entendida no como el simple “estudio de
un objeto particular”, que en ello lo más importante estaría en determinar cual
es el objeto de estudio y luego darle vueltas sobre si mismo, sino un “un
ensayo para hacer emerger los puntos donde un tipo de discurso se ha producido
y se ha formado”[1].
Es decir descubrir los fundamentos, los puntos eje, de donde se origina el
nacimiento y posterior continuidad del objeto estudiado. ¿Qué hace ese tema un
habeas, qué lo hace un cuerpo, cuáles son los elementos que lo sostienen.
Una teoría deficiente o inadecuada
puede crear o modificar las respuestas de la sociedad a su conformación u
organización. Es decir, que si las ideas que expresan ciertas teorías no son
correctas, o no están bien planteadas pueden crear no sólo confusión sino
perjuicios sociales, y más si se trata de teorías que prescriben el
comportamiento de los seres humanos para el bien común.
Por
eso hemos elegido plantear cierto problema sobre la teoría general del Delito,
sobre cómo esta determinada su conformación, porque nos parece que existe una
especie de vacío, una especie de mal entendido entre la teoría y su función, o
la función a la que debe estar subordinada esta teoría.
El
problema surge cuando queremos definir al delito, o mejor dicho, no cuando lo
definimos, sino cuando nos definimos ante la definición; cuando una vez dada la
definición del delito nos dedicamos sólo a seguir sus pautas dogmáticamente,
sin mirar para atrás, o para adelante, sin mirar los fines que la
construyeron y la hicieron ser lo que son: un instrumento para organizar a
la sociedad, para dar a esta sociedad la posibilidad de supervivencia.
El
problema, luego, empieza desde el principio, desde el mismo concepto de Delito.
¿Y qué dice este concepto?. Pues dice: el delito es la “acción típicamente
antijurídica y culpable”. Es la relación entre la tipicidad y la
antijuridicidad los límites a explorar.
Creemos
que un delito no se puede definir solamente por la tipicidad, es decir, por la
existencia de una ley que relate o describa un hecho, para la constitución
de un delito. Este principio, el de que no existe pena si no hay ley, el de no
haber delito si no hay ley que la prescriba -aunque tiene sus ventajas y constituyen
garantías enormes- no puede ser limitativa y permitir que miles de hechos no
tipificados dejen de ser considerados como delitos en relación directa con el
daño que representan.
Pero
para entrar en la exploración precedente tenemos que empezar formulando,
primero, el asunto desde una perspectiva general, global, es decir, desde el
Derecho Penal.
El derecho penal
Si
cogemos un libro cualquiera sobre Teoría sobre el Derecho Penal, encontraremos
claramente definido su contenido. Por ejemplo, para usar un autor cualquiera,
en el Perú. “El Derecho penal es la parte del Derecho Público que trata del
conjunto de normas establecidas por el Estado, que determinan los delitos, las
penas y las medidas de seguridad que se aplican, a los titulares de los hechos
punibles, con la finalidad de prevenir y reprimir dichos hechos.” (Raúl Peña
Cabrera)
El
Derecho penal estaría como subordinada al Derecho Público.
Hay,
sin embargo, otro concepto más sintético, que explica qué es el Derecho Penal,
que dice así: “También -el Derecho Penal- suele ser denominado Derecho Criminal. Sutilizando, la
designación primera es preferible, pues se refiere más exactamente a la
potestad de penar, mientras que derecho al crimen no es reconocible, aunque el
adjetivo expresa en verdad ‘Derecho sobre el crimen’, como infracción o
conducta punible.” (Guillermo Cabanellas).
Ahora
bien, si sabemos que el Derecho proviene del latín directus, directo; y de
dirigere, enderezar o alinear; el derecho sería mas bien “proceder con orden y
detalle”, según cierto orden y detalle. Este orden lo impone el Estado, en base
a todo un mecanismo de control y organización social legitimado, por la propia
voluntad de los miembros de esa sociedad, o por su simple inobservancia o
indiferencia de las disposiciones del Estado.
Sin
embargo podemos anotar otra definición más, para aclararnos el asunto, o mejor
dicho, el fenómeno penal. Así, se dice, pues, que el Derecho penal no es más
que “un medio de control social”, un instrumento, un mecanismo de control social.
“Se entiende por control social las formas organizadas en que la sociedad
responde a los comportamientos de las personas en sus procesos de relación
social… En palabras de Hurtado: El derecho penal es un medio de control social,
y este último puede ser comprendido como un conjunto de modelos culturales y
símbolos sociales y también de actos, a través de los cuales dichos símbolos y
modelos son determinados y aplicados. (Balotario Desarrollado para aspirantes a
Magistrados (Jueces y Fiscales).
Como
ven, son muchos los conceptos, pero lo importante de todos ellos es encontrar
aquello que se repite, aquellas coincidencias, aquello que da base y fundamento
(como fuerza irresistible y última) al Derecho Penal.
Si
hablamos del Derecho Penal desde cierta jerarquización doctrinaria, social,
podemos ubicarla dentro del Derecho Público, es decir, como fenómeno que
responde y se subordina a una finalidad pública, social, y estas provienen o
son determinadas por el Estado, porque éste último funciona en representación
de la sociedad. Lo que terminaría explicando por qué el Estado es quien decide
qué es delito o no es delito.
Por
otro lado, el asunto se puede revisar desde la óptica del Derecho, que trabaja
sobre el crimen, y sobre su punición. El Derecho no se preocupa de determinar
qué es el crimen, sino de penarlo. El Derecho Penal es justamente aquel que
pena, no que da pena, sino que impone una pena, por orden del Estado, que se
supone actúa por orden de la voluntad de la sociedad. Luego el Derecho penal se
propone como un medio de control social.
Para
nuestra investigación nos bastará saber que el Derecho penal trabaja con el
concepto de delito y que lo define y determina.
EL DELITO Y SUS ELEMENTOS
El Delito, como lo expresáramos
anteriormente es “la acción humana típicamente antijurídica y culpable”, según
la concepción de Raúl Peña Cabrera.
Si
descomponemos este concepto tenemos los elementos, las partes que forman y
constituyen, el delito: a) la acción, b) la tipicidad, c) la antijuricidad, d)
la culpabilidad.
Por
la acción se determina que para ser delito tiene que ser un acto humano. Por la
Tipicidad se eleva a primer plano el principio “nullum crimen sine
lege”, Eso significa que la ley determina el delito, él lo crea, o en todo
caso, el lo describe. O podemos citar: “La tipicidad expresa, por consiguiente,
la idea que el campo de aplicación del derecho penal no es indefinido ni
continuo, sino que está formado por pequeña zonas circunscritas e
independientes entre sí, constitidas únicamente, por los tipos creados expresa
y precisamente por el legislador” -escribe parafraseando a Eduarno Novoa
Monrea, Raúl Peña Cabrera-, quien a su vez describe a la “tipicidad como
adecuación de una conducta a una figura legal”. Pero si bien el contenido de la
tipicidad es claramente entendido, y más por la postura positivista del hombre
de Derecho de hoy, no está tan bien comprendida el otro elemento del delito, la
antijuricidad.
El
Derecho Penal, y más específicamente, el delito considerado como una adecuación
de un hecho a un tipo, no es suficiente para determinar el delito. Es necesario
la antijuricidad, y esto implica entender la misma esencia del Derecho,
su razón de ser, porque se ha venido confundiendo la tipicidad con la
antijuricidad. Intentaremos una explicación del fenómeno de lo jurídico como
fuente de donde emana su oposición o antinomía, la antijuricidad.
Lo jurídico y lo antijurídico
Podemos decir que a pesar de
lo avanzado del Derecho penal y sus exposiciones teóricas, aún no se ha
comprendido cual es su fundamento, porque se la considera como un mecanismo,
como una maquinaria, más que como un complejo campo de operación y valoración,
donde no se intenta determinar o encuadrar un hecho dentro de un tipo, sino
encontrar el equilibrio y la coincidencia entre el hecho que puede o no estar
en un determinado tipo, y el fin del derecho. Pero a pesar que la antijuricidad
está bien planteada en la doctrina, no se la usa, y es más se la confunde con
la tipicidad. Por nuestra misma visión de ejercer el derecho, de asir el
derecho. Por eso tenemos que exponer más o menos, qué es lo jurídico, así
podemos decir que es “todo lo que se vincula de un modo más o menos inmediato
con el derecho, en especial en cuanto lo consideramos como conducta humana. En
esta primera acepción quedan incluidos, v. gr., los signos jurídicos, como los títulos de crédito; las cosas y bienes jurídicos, como las
parcelas de terreno o los créditos; los
hechos jurídicos que pueden ser naturales, como el nacimiento o la
muerte; los saberes jurídicos,
como la Filosofía jurídica o la Dogmática jurídica; las profesiones jurídicas, como las de abogado, juez o notario; y
así sucesivamente.” (Massini, 32). Y podemos agregar que “Para resumir estas
consideraciones sobre la semántica de ‘jurídico’, digamos que ese nombre se
aplica propiamente, aunque en un sentido amplio, a todas aquellas realidades
humanas que se vinculan de modo más o menos directo -sea como causas, como
efectos, como condiciones, como saberes, etcétera- con aquellas conductas cuyo
cumplimiento resulta estrictamente necesario -o que son condición necesaria-
para el bien común político. Contrariamente, todas aquellas realidades humanas
que no guarden esa relación quedarán en el ámbito de lo ‘no jurídico’ o
‘antijurídico’, aun cuando puedan ser objeto de regulación por otros órdenes
normativos.” Massini (34).
El
asunto plantea una necesidad. El planteamiento del problema. Por eso primero
hay que “percibir los patrones de razonamiento”. Hacer inteligible el problema
es siempre “revelar el patrón básico”, para solucionar el asunto. Y luego
ubicar y “Conocer el lugar ‘cósmico’ de lo hechos, para lograr saber las
condiciones de la persona, qué es y qué hace, y, al mismo tiempo, por qué debe
ser y hacer lo que es y hace.”[2];
esto condiciona la responsabilidad. Hay que, pues, percibir de donde parte el
Derecho, de que cosmovisión. Para saber a qué nos estamos refiriendo cuando de
juridicidad y antijuricidad hablamos.
Así,
podemos decir que en la concepción normativista del Derecho, si no existe ley
(norma escrita en un determinado cuerpo material) no hay derecho. El caso
quedaría reducido a encajonar el hecho en la ley. Con esa concepción el
razonamiento sería el siguiente: No hay ley específica donde encuadrar el
hecho, entonces, no hay nada que hacer. Sólo olvidar el asunto. Pero en Derecho
no se puede partir de ese criterio. Las lagunas (aunque Fernandez Sessarego
dice que “toda conducta es pasible de una valoración jurídica”, y por lo tanto,
“No hay, por ello, lagunas en el derecho.”[3]),
los vacíos, olvidos, o no precisiones, no determinan, nunca, la inexistencia
del derecho. El Derecho no es ley, sino “necesidad”, y necesidad, en el sentido
primario es “no ser” (necesidad deriva de nec esse. No ser[4]).
Ese no ser es necesario que sea. Necesidad -en el derecho- expresa una relación
de “imputación”: si ha ocurrido un hecho, debe necesariamente suceder otro
hecho, para lograr el equilibrio, o el objetivo de las partes que entran en
relación. Este otro hecho es siempre una imputación, es decir un hecho creado e
impuesto por el propio hombre. Éste es el principio de imputación del que Kelsen
nos habla, haciendo la diferenciación entre ley causal, natural, y ley humana,
imputada.
La
necesidad es la condición de que algo sea así y solo así, y no de otra manera,
para ser tal. Una necesidad es una “fuerza activa y eficaz”. Y cuando un hecho
determinado acontece, y se desprende de su existencia “efectos” sociales, (que
afectan a la sociedad), y no existe una ley que solucione o encause estos
efectos, pero hay necesidad de solucionar estos efectos desorganizadores,
perturbadores, entra en juego el derecho como componedor de esta situación,
aunque no exista ley. Esta es la peculiaridad del Derecho, y su real fuerza: su
capacidad componedora.
El
suceso de que no existan leyes escritas que integren todos los hechos no escapa
a la visión del Derecho[5].
Es por esto que para salvar esos vacíos, lagunas, o imprecisiones legales, el
derecho ha sido creado bajo algunos fundamentos o criterios; “categorías de
razonamiento”. Estos son los patrones o “puntos de vista de apreciación”. De
acuerdo a cómo están configuradas estas categorías es cómo se puede construir y
aplicar Derecho. Más allá, en la base, están los principios generales del
Derecho, que por ser tal son fundamentales, es decir son el fundamento que
sostienen todo el ordenamiento jurídico. Además el derecho tiene en su caja de
herramientas a la “generalización” y la “abstracción”, que pueden resolver el
problema de la multiplicidad de fenómenos jurídicos y servir como instrumentos
de composición.
Las
normas por eso son siempre generales y abstractas, justamente para poder usarse
como instrumentos, como herramientas que se usan cuando hay un desajuste
social, independientemente de cómo se han producido. Por ejemplo, cuando se
habla de la defensa de los derechos de la persona no se está hablando en
singular, de una sola persona, sino de la persona en plural. Luego esa actitud
de querer una ley “específica” para configurar cualquier hecho con la norma,
considerando literalmente el término “específica”, es siempre reducir el
derecho a mera materialización, textualización. No debe olvidarse nunca que el
derecho siempre responde más a un “sentido” que a una “forma”; pero no se trata
de cualquier sentido, sino del “sentido histórico”, es decir “conciencia del
tiempo y del espacio”. Conocer el “lugar cósmico” de los hechos. La “abstracción” es un “proceso de
nuestra mente por la cual eliminamos de los objetos todas sus particularidades
o especialidades experimentales para formular su concepto general, abstracto”[6];
la generalización se configura
cuando dejamos de lado todas las diferencias y surge como “resultado de las
características comunes”.
Además,
nuestro sistema jurídico cuenta con otra herramienta ineludible, principal y
determinante: la interpretación, en donde entra en juego, necesaria e
ineludiblemente, “razón” e “intuición”. La interpretación sirve para
armonizar los hechos con los valores y las normas, pero además, con todos los
otros fenómenos pasibles de presentarse, como el azar, la historia, las
circunstancias, lo social, económico, cultural, etc. La interpretación se
convierte, pues, en una técnica, pero técnica que supera su propio concepto,
puesto que no es una técnica como si fuera un objeto, una cosa, elemento
inmóvil y determinado para siempre, sino es una técnica móvil, plástica,
amoldable según sea la necesidad de solucionar los conflictos de intereses. Es
el instrumento que sirve para armonizar e integrar todas las dimensiones
posibles del derecho, es decir, es la parte filosófica del Derecho.
Volviendo
al fenómeno de la inexistencia de ley para un hecho. Hay que reincidir en estas
explicaciones. Por ejemplo, un caso cualquiera, visto desde el positivismo, un
hecho no determinado -existencia de conceptos fijos, ciertos y reconocibles-
por una norma no existiría para el derecho. No habría forma de regularlo, de
componerlo. Pero la determinación normativista, esa necesidad de conceptos
fijos, ciertos y reconocibles, no elimina el hecho; y lo gravitante: no elimina
el daño. Es más, no elimina la posibilidad de perpetuarse o llevarse a cabo en
otros sujetos de derecho. Puede suceder, entonces, con la concepción
normativista, que exista una grave violación a la persona, pero la no
existencia de norma deja esa violación sin solución.
El
asunto está en determinar que el hecho se convierta en jurídico y no solamente
en legal. Un hecho es jurídico si su naturaleza y consecuencia responden a
factores del “deber ser”, pero este deber ser puede confundirse con las otras
normas, como las normas morales, éticas, de trato social, etc. Para
diferenciarse el Derecho se ha constituido con ciertos elementos que no tienen
las “otras normas”. Estos elementos son la coacción, la exigencia social de
solución, la monopolización del poder, poder de vigilar y castigar.
El
criterio para que una conducta humana sea calificada como jurídica, no
está en la existencia de una ley escrita, sino en la relación entre el hecho,
la conducta humana y el bien común, entonces, “jurídico es cierta relación de
causalidad con el bien común político. Lo que hace que una conducta sea
‘jurídica’… es su carácter de condición necesaria -aunque no suficiente- para
la realización o la afectividad del mencionado bien común de la sociedad
política”[7].
La
naturaleza del hecho y sus consecuencias acarrea no sólo un daño individual,
sino social, la sanción o reparación, la infracción, es a los principios, a las
normas (normas como preceptos que regulan la conducta humana individual siempre
en relación a la conducta humana en sociedad).
No
podemos olvidar que un hecho jurídico es tal cuando implica “responsabilidad”,
que puede ser exigida por la sociedad.
Como
sabemos para una concepción normativista el derecho, los hechos, están
“previamente establecidos”, pero para el derecho actual es la necesidad social
de solucionar los problemas lo que determina lo jurídico y no su condición de
existencia a priori..
Un
hecho no tiene que ser sólo típico, sino antijurídico, es decir que contradiga
la relación de la conducta humana con el fin común, y que por lo tanto haya
necesidad de una exigencia social de solución.
La antijuricidad vista desde los
sistema penitenciarios
Podemos
plantear el asunto desde una la respuesta que el Derecho da a los desórdenes
sociales, es decir a su consecuencia, como construcción de todo un sistema
penitenciario, como pena y penalidad.
No
podemos empezar de cero, para hablar sobre el sistema penitenciario, sobre las
formas como el ser humano se ha organizado para establecer diferencias y
determinar quienes tienen derecho a vivir libres por las calles, y quienes
deben mas bien ser castigados por su anormalidad, o por la osadía de no cumplir
con las normas sociales. Y no se trata de quién tiene la verdad, o si el hecho
es o no en realidad malo, sino de la determinación de malo, prohibido ilegal, y
la posterior consecuencia jurídica que han impuesto unos hombres a otros.
¿Por
qué pensar que lo que llamamos delito es realmente digno de castigarse? Le han
quitado al hombre lo que tenía, su estado natural. Y este estado natural es el
de hacer lo que le venga en gana, a pesar de la opinión, voluntad, o interés de
los demás. Pues bien, en realidad la constitución de delito es nada más que el
sometimiento a través del lenguaje, de cierto discurso de poder o dominación a
una transformación del hombre natural en hombre civilizado. El delito es pues
un producto de la civilización, una ficción creada por el hombre. Pero ¿cómo se
ha producido esta transformación del hombre en ser humano, del animal en
persona? Si bien sabemos Lo malo, lo prohibido son sólo determinaciones
lingüísticas. El hombre se construye.
Para
mejor explorar este el asunto usaremos los razonamientos de Michel
Foucault. Y de una de sus conclusiones sobre las prisiones y el poder: “es
menos oneroso vigilar que castigar”. Pero este fenómeno ha sido evolutivo.
Foucault parece haber llegado a esta conclusión partiendo del discurso de
Benthan, y el panopthismo. El panopthismo que es una especie de torre, rodeado
de un anillo dividido en celdas, en las cuales se encuentra enclaustrado, como
objeto de observación, un ser humano clasificado por su actividad laboral o
profesional. En la cima de la torre existe un ojo encerrado en un triángulo,
representando al Estado. El Estado es pues un ojo que todo lo ve, que ve todos
los movimientos de los seres humanos que están encerrados en las celdas del
anillo, y que por lo tanto puede prever o normar las conductas de la sociedad
en base a esa información observada, en base a ese “vigilar”.
Vigilar
es menor oneroso que castigar, prevenir antes que castigar, “Economía del
poder”, “eficacia”, “rentable”. El poder no se ejerce a posteriori de los
hechos, sino a priori, antes que suceda; eso permite la posibilidad, la
extensión de nuestra vida, la proyección de nuestro presente. La sociedad se
organiza como con un oráculo, intenta saber o decidir cuales son las conductas
que van a adaptarse.
Foucault
hace un análisis, una descripción de cómo ha sido el proceso o el sistema
penitenciario, de cómo se ha pasado del castigo a la vigilancia. Y se pregunta
sobre “El momento en el que se ha apercibido que era, según la economía del
poder, más eficaz y más rentable vigilar que castigar. Ese momento
corresponde a la formación, a la vez rápida y lenta, de un nuevo tipo de
ejercicio del poder en el siglo XVIII y a comienzos del XIX.”[8]
El
punto relevante de todo ese análisis está en un hecho económico, este es la
rentabilidad de los actos que se realizan para conseguir organizar a la
sociedad en rededor de un poder; el poder es, por supuesto, lo trascendental.
El poder organizado, ejercido y mantenido de otra manera. Se trata, entonces
del un nuevo tipo de “ejercicio del poder”. Este poder en la edad moderna pasa
a manos del Estado. El Estado, pues, intenta subordinar y monopolizar el poder.
Hay
una historia de la represión, y en esta Foucault intenta encontrar y describir
“el paso del castigo a la vigilancia”.
Históricamente
parece que el Estado nunca ha tenido la verdadera intención de crear centro s
de rehabilitación de las prisiones, porque esa nunca ha sido su función. La
función es más bien social, instaurar el miedo, prevenir sobre la superioridad
del poder, y sobre la oscuridad con la que el individuo que se desvía puede
enfrentarse, el hombre así, no puede hacer lo que quiera sino estar sometido a
las reglas del Estado. El principio de la prisión es mantener un edificio que
signifique el poderío del Estado, un emblema de lo que debe ser la sociedad,
representación y subordinación del individuo al Estado, a un orden superior a
el. Ya no es la divinidad la encargada de ejercer este dominio sobre el
hombre, pero si existe, este dominio no desaparece sino que se transmuta con
otros fundamentos. Esto es lo espeluznante del fenómeno de las prisiones,
porque todos saben que las prisiones nunca regenerarán al delincuente, sino
todo lo contrario, pero no se lo elimina por dos razones, uno la imposibilidad
de encontrar otro método de mantener alejado a los delincuentes de los que no
lo son, y por lo tanto los no delincuentes deberían sentirse amados y protegidos,
y luego la función de poder. Si no existen delincuentes no puede haber forma de
establecer la obligatoriedad de la s normas, no puede haber subordinación, las
prisiones se constituyen en un factor meramente de poder, de perpetuación del
poder, de justificación de la existencia del Estado y de sus aparatos de
coacción.
La razón como fundamento de la
antijuricidad
En
Derecho, o al menos en el derecho moderno, todo tiene necesidad de ser
racional, o mejor sometido al orden de las razones, por eso es menester
deslizarnos un momento sobre esta institución. Así diremos que la Razón,
Rattio, evidentemente un signo de la modernidad. Su culmen, cima, etc.: la
Ilustración.
La
razón significaría liberarse de lo que Kant definió como “culpable incapacidad”.
Se era culpable por no desterrar al padre (el que nos soluciona todo), y por lo
tanto la imposibilidad de crear nuestro propio universo, nuestra propia luz. La
razón sería la vela que haría arder al padre, a Dios; la linterna esgrimida
para ser dueño de si mismo. La razón, pues, sedienta y culpable se alza
triturando todo a su paso. Ella quiere ser prueba, experiencia y no ficción,
fe. Quiere verlo todo y comprobarlo todo. Escéptica en cualquier oculto
dominio, supersticiosa y huidiza de cualquier ciencia invisible, se alza ufana
y dogmática. “Todo es razón”, dice, como quien dice “hágase la luz”.
Pero
la razón no viene necesariamente de la Ilustración o la Modernidad. Esas
pudieron ser sus épocas de relevancia, sin embargo no es el origen de la razón.
Kant en un artículo denominado Idea
de una historia universal en sentido cosmopolita, nos habla del origen de
la razón. La Naturaleza había dotado al hombre de razón por una muy
peculiar condición, el hombre “tendría que obtenerlo todo de sí mismo.” Eso significaba
una clara contradicción al instinto. El hombre, entonces, “no debía ser
dirigido por el instinto”. Esto último que parece intrascendente no es tal si
en la época actual se ha venido diciendo que lo importante es precisamente el
instinto, o su expresión más refinada, la intuición. Sin embargo, Kant explica
el porque de la trascendencia de la razón más allá del primario ‘instinto’: “La
razón (es aquella) facultad de ampliar las reglas e intenciones del uso de
todas sus fuerzas mucho más allá del instinto natural, y no conoce límites a
sus proyectos. Pero ella misma no actúa instintivamente sino que necesita
tanteos, ejercicio y aprendizaje, para poder progresar lenta de un peldaño a
otro del conocimiento.”
En
la época antecedente (y aún existen rezagos muy fuertes en la época
contemporánea) se ha sometido todo a la razón, a eso se le ha llamado
Modernidad, sin embargo «...El racionalismo ‑nos dice Mariátegui‑ no ha servido
sino para desacreditar a la razón...Más exacto es, sin duda, que a la idea
Razón la han muerto los racionalistas...La propia Razón se ha encargado de
demostrar a los hombres que ella no les basta. Que únicamente el Mito posee la
preciosa virtud de llenar su yo profundo.» y la ley es el producto de la razón ‑afirma
Trazegnies‑.
Ahora
bien, lo que toda sociedad moderna busca, al menos supuestamente, es el
Progreso, que sugiere la idea del orden, y se cree que el racionalismo nos
conducirá directamente a él, caemos en esa ingenuidad racional, pero el
racionalismo se nos ha mostrado actualmente muy inerte, estancador de
voluntades, conductas e incluso de emociones y sentimientos, se convierte en
encuadramiento, en límites, barreras, en una especie de Muro de Berlín, de
Muralla China. La razón moderna tiene características matemáticas, sistematizadoras
y sintetizadoras, o como lo explicara Fernando de Trazegnies: «Hay en la
razón moderna una evidente influencia matemática: la razón simplifica, elimina
lo caótico (a mi parecer sólo intenta esta eliminación sin conseguirlo),
generaliza a la manera como la geometría resuelve las complejas figuras de la
naturaleza en limpios círculos, cuadrados, triángulos. Esa razón moderna tiene
horror a lo confuso, a lo irregular, a lo particular».
La
razón elimina -incluso- la imaginación, no hay ya más que imaginar, sino que
todo está ya imaginado, todo está ya ordenado, y no debe cambiar. Este miedo al
cambio, a lo confuso, a lo caótico, al desorden (que no es sino «sólo una falta
de comprensión de nuestra mente», como aclara Trazegnies, impide cualquier proceso
de modernización. La imaginación creativa se anula, olvidando que «La historia
la han creado los hombres con fantasías» y que esta voluntad imaginativa es
-según Maríategui- la disposición necesaria para el desarrollo. El progreso no
existe sin Imaginación. El estado racional o la imposición de la razón
totalitaria en la concepción humana como un único y exclusivo requisito del
progreso actúa a manera de bloque que fractura la mentalidad humana.
No
obstante esto, el racionalismo, como fundamento de conocimiento, llegó a
suponerse como el ideal para el progreso de la sociedad. Hoy podemos observar
sus matices incrustados en los principios económicos, sociales, jurídicos, etc.
La
razón había adoptado, en ciertos casos, una actitud conservadora, un conservadurismo,
por el cual el hombre que usaba de la razón se habría convertido en un ser que
para subsistir necesitaba revestirse con caparazones racionales, que proponían
al mundo como orden absoluto, con la convicción mal integrada del hecho de que
el mundo puede y debe ordenarse una sola vez; hecho esto no habría ya necesidad
de un nuevo orden. Este espíritu conservador del racionalismo, es lo que
Mariátegui glosando a Araquistain señala como una falta de imaginación: «el
espíritu conservador, en su forma más desinteresada, cuando no nace de un bajo
egoísmo, sino del temor a lo desconocido e incierto, es en el fondo falta de
imaginación» Lo que para Araquistain significa conservador, es para nosotros lo
racional. Mariátegui no se detiene en esa concepción del racionalismo, sino que
engulle la misma y le da sabor, la reacomoda a su entender y la digiere,
abortándola luego en forma clarificante, y nos dice: «El conservador (el que
quiere quedarse con un orden preestablecido) rechaza toda idea de cambio por una
especie de incapacidad mental para concebirla y para aceptarla.» Este es
también ese racionalista del cual hablamos. Así tomado el racionalismo, en su
carácter conservador, el progreso, paradójicamente se convertiría en una
especie de contradicción del racionalismo, porque el progreso necesita, además
de la razón, de utopías e imaginación, «El progreso ha sido realizado siempre ‑otra
vez Mariátegui‑ por los imaginativos» Y por aquellos que entienden que el orden
evoluciona y que hay que crear nuevos órdenes continuamente.
La respuesta social a los delitos
Los
delitos, o la determinación de los hechos como delitos es una determinación del
Estado o de la sociedad, para castigarlos o solucionarlos a través del castigo.
Por ejemplo, en el lavado de activos, Ley N° 27765: Ley penal contra el
lavado de activos, ¿qué sucede? Esta ley emanada del Poder Legislativo pone en
evidencia un primer fenómeno. Que le legislativo precede al Judicial. Al menos
en la regulación normativa. El Legislativo da las normas para que el Poder
Judicial las utilice como instrumentos de solución de conflictos. Eso indica
que sólo habrá -en este caso- Delito de lavado de activos si es que está
debidamente tipificada, y esta tipificación es dada por el Legislativo. Aquí la
tipificación es precedente, es apriori, pero no todos los fenómenos que causan
daño a la sociedad pueden determinarse a priori. Las leyes contienen hipótesis,
afirmaciones a priori, pero los hechos se presentan siempre a posteriori. Para
seguir con el ejemplo podemos definir el delito de lavado de activos y decir,
según ley, que se refiere a los Actos de Conversión y Transferencia, de dinero,
bienes, efectos o ganancias, que tengan un origen ilícito conocido o presumido,
presupuesto. La finalidad es evitar la identificación de su origen, incautación
o decomiso. La pena privativa de libertad no menor de 8 años, ni mayor de
15 años.
Lo
primero que tenemos que decir es que se trata de una Ley penal no codificada.
Eso significa que no está dentro de un texto o cuerpo legal denominado código.
Pero en realidad hay un error. La codificación no es meterlo en un libro
llamado código, sino transformar una determinada información a lenguaje
convencional.
Expliquemos.
Un código no es sólo un cuerpo material que contiene la normatividad jurídica,
sino es un sistema convencional de signos y símbolos que permiten la
transmisión de un mensaje o información.
Pues
bien, en la determinación de este delito, no hay soló tipicidad, sino
antijuricidad, que se traduce en el mensaje: no se debe lavar activos. El
derecho, como se sabe es netamente prohibitivo. Las normas jurídicas
tienen carácter de tal sólo si prohíben.
Se
trata como ven, de normas jurídicas, que se definen como mandatos con eficacia
social de organización; preceptos, proposiciones o afirmaciones que indican
como se debe uno conducir. Esta indicación debe ir respaldada por una amenaza o
sanción, entonces pasa a ser un mandato
Para
que algo sea precepto es necesario que sea un indicativo de la conducta a
seguir; Para constituir un mandato se necesita de una amenaza o sanción
posterior, a posteriori. La norma jurídica necesita de estos dos elementos,
pero además, si la descomponemos podemos decir que una norma jurídica siempre
existe un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. Esta consecuencia
siempre responde al principio de Imputación de Kelsen, es decir es una
respuesta arbitraria, o que se impone. Y una consecuencia jurídica es siempre
una valoración jurídica, una respuesta a la realidad social. esta respuesta
jurídica será llamada sanción.
Ahora
bien, la consecuencia jurídica pasa por dos fases:1) Comprobación del supuesto
de hecho, 2) La valoración del supuesto de hecho. Esto significa calificación.
Dar la medida del valor.
Como
sabemos, en nuestra realidad penal nuestra respuesta jurídica sigue siendo
condenatoria, carcelaria. Pero esta respuesta se subordina mucho a la
tipificación y no necesariamente a la antijuricidad.
Se
sigue luego un criterio de seguir los mandatos de la norma jurídica, es decir
como imposición de conductas. En el Derecho penal no existen deberes, sino
simplemente sanciones, por eso estas normas no imponen deberes sino imponen
sanciones. Así, siguiendo las perspectivas doctrinarias de Luis Diez Picazo,
podemos parafrasearlo y decir con él, que los particulares no están obligados
por las normas, sino simplemente expuestos a sufrir una sanción, si se presenta
la hipótesis expuesta por la norma.
Conclusiones
Es
una sola la conclusión a la que arribamos, que aún confundimos el elemento de
antijuricidad con el de tipicidad y que no logramos desligarnos de la posición
positivista con la cual concebimos el Derecho penal y la relación que existe
con la sociedad.
