El Bien Juridico-Penal: Limites del Ius Puniendi Estatal Basado en el ser Humano.

El Bien Jurídico-Penal: Limites el ius puniendi estatal basado en el ser humano.

Introducción.

La intervención mínima se ha constituido como uno de los principios legitimadores del ius puniendi estatal (junto al principio de intervención mínima se colocan, también como legitimadores del ius puniendi estatal, el principio de legalidad y el principio de culpabilidad. De estos principios se han derivado otros como proporcionalidad, lesividad, última ratio, entre otros. Con todo, basados en que la facultad de pensar debe estar respaldada en un ordenamiento juridicopenal producto del legislador y que, también, el sustento de la imposición de la pena radica en la apreciación judicial respecto de un comportamiento humano, se considera que estos tres principios pueden delimitar y coordinar el funcionamiento del sistema penal estatal. Los demás principios son desarrollado de los ya mencionados) que se materializa en la protección de los bienes jurídicos-penales. En efecto, dicho principio establece que el Estado debe ejercitar la facultad punitiva respecto de los ataques más graves a los bienes jurídicos. En este sentido, la existencia de un bien jurídico-penal determinado y la entidad del ataque legitiman toda intervención penal estatal.

Sin embargo, en la actualidad, el principio de intervención mínima disiente de la importancia controladora que, paulatinamente, se ha ido imponiendo en el Derecho Penal de nuestro tiempo. (En efecto, en nuestro tiempo, la vigencia de los principios y las garantías han tenido como contendiente a la eficacia en la lucha contra el crimen y que, precisamente, define el Derecho Penal como un mecanismo de control social. Sobre ello, entre otros, Ruiz Rengifo, Hoover Wadith, “Derecho penal y control social. Con especial referencia a la sociedad colombiana”). La necesidad de controlar el orden social obliga a configurar al Derecho penal estatal en un mecanismo de control cuyo fin es neutralizar las conductas que perturben el orden social. Dicho de otro modo, mediante el control penal se pretende evitar la comisión de aquellas conductas que vulneren el orden establecido y para ello es necesario realizar un proceso de criminalización.

El contraste del principio de intervención mínima con el control social no resultaría tan llamativo si no fuera porque en la perspectiva controladora se intenta llevar al máximo posible el ámbito de intervención del Derecho penal. La ampliación de la esfera de intromisión juridicopenal no se corresponde con la esencia que encierra el principio de intervención mínima y que es, precisamente, limitar en su máxima medida la intervención penal estatal en la vida del individuo. Este contraste es el que caracteriza al derecho penal de hoy.

En este estado de cosas y dada la función protectora de bienes jurídicos-penales, es normal preguntarse por el concepto y la función que cumple el bien jurídico en el derecho penal actual, entendido este último como una herramienta de control social. Por tanto, en las siguientes líneas se intentará hacer una breve reflexión sobre las posibilidades que tiene el bien jurídico-penal para orientar y limitar al ius puniendi estatal teniendo como marco conceptual al ser humano.

El control social.

El control social persigue eliminar toda perturbación que pueda suponer un obstáculo para el mantenimiento, el desarrollo y el orden de la sociedad. Para ello, los sistemas e instituciones sociales se diferencian de acuerdo a la dimensión del control que realizan. Así, los controles que provienen del Estado –sistema educativo, sistema de seguridad y de salud públicas, entre otros – son más formales y más coercitivos que los controles que se ejercen desde otras instituciones como las asociaciones, clubes, sectas de cualquier índole.

Para el control penal, la acción perturbadora se define bajo el principio concepto de delito, sin que ello signifique un ejercicio de sinonimia  con las causas que originan la acción delictiva. Por lo mismo, el control penal se justifica en la mera persecución de las conductas criminales, dejando de lado el problemático asunto del origen del comportamiento delictivo. De este modo, el control que se ejerce a través del Derecho penal se legitima obviando los factores desencadenantes del delito. Así las cosas, los desafueros que se cometen por parte de las instituciones de control social (sea la familia, las asociaciones, la policía, la iglesia, entre otros) quedan subsumidos en cuanto a una respuesta a la conducta socialmente perturbadora. Además, esta respuesta mantendrá su vigencia en la colectividad en cuanto permanezca su efectividad.

De igual manera, el control penal no tendría que justificarse a sí mismo en cuanto sea una respuesta permanente frente a la perennidad del fenómeno criminal. Los éxitos sociales del control penal no permiten que sea cuestionado desde la óptica de los principios del Derecho o desde la perspectiva de los “dalos colaterales”. En sentido crítico, el control que hasta aquí hemos visto, no puede ser tomado como el punto de referencia del Derecho penal y mucho menos como su exclusivo contenido.

Precisamente, la ausencia de contenido de la respuesta penal o, mejor dicho, la valoración positiva que el control penal recibe a partir de su eficacia en la lucha contra el crimen, impide que se tenga en cuenta otras consideraciones igualmente validad, valga decir, la vigencia de los principios como la Dignidad del ser humano o los Derechos que a él le atañen. En este momento de la reflexión sobre vigencia el bien jurídico penal que, como atrás se dijo, es el concepto que guía a la facultad punitiva estatal y que viene a adoptar de sentido al control social que se ejerce a través del Derecho penal.

Así, el bien jurídico conformado en el plano de los principios del Derecho y de la Constitución misma, puede caracterizar al control penal como garantista y respetuoso de los Derechos Humanos.

Principales aspectos del bien jurídico-penal.

Las cuestiones fundamentales del bien jurídico-penal se pueden concretar en los siguientes puntos:

a)      El bien jurídico-penal es la parcela en la que se concentra cada uno de los tipos penales; siendo así, es la referencia que da sentido de existencia a la norma penal. En efecto, la definición legal del delito depende, en cualquier caso, de la existencia de un referente (objeto, bien o interés) que pueda ser efectivamente vulnerado o menoscabado.

Sin embargo, la mencionada trascendencia del bien jurídico-penal en la noción del delito, ha sido criticada desde un planteamiento rígidamente sistémico y normativista. En efecto, en esta clase de planteamiento el bien juicio no tendría relevancia alguna para el Derecho penal ya que la misión de este es imponer la pena por causa de la infracción de un determinado rol recogido previamente en la norma. Así, la intervención penal no estaría orientada por el daño o la defensa al bien jurídico. Por el contrario, para nosotros la protección de un bien jurídico-penal es determinante para la configuración del delito, pues, existe una serie de objetos respecto de los cuales los seres humanos, en mayor o menor grado, los estimamos y, en consecuencia, juridicopenalmente es un objeto merecedor de tutela penal. Y así mismo es como se valoran los demás objetos de protección penal.

b. El bien jurídico es el concepto que da sentido a la respectiva norma incriminadora. No puede haber una norma penal vacía. En todo caso, tiene que existir algún objeto que merezca protección penal a través de la norma. En efecto, la sanción penal se basa en la efectiva vulneración de un objeto que está integrado en el respectivo tipo penal. Lo contrario a esto deviene en arbitrariedad.

c. el bien jurídico está profundamente relacionado con la existencia del hombre y con la existencia del cuerpo social.

La caracterización del bien jurídico como objeto básico para la vida individual se connota en la teoría del contrato social y en la subsiguiente proclamación de los Derechos y Libertades del Hombre y del Ciudadano. En líneas generales, el contrato social indica la unión de todos los seres humanos cuyo fin es el aseguramiento y la protección de todos los bienes vitales para éstos. Dentro de este contrato social, los derechos y libertades de los individuos conforman los objetos que deberían ser defendidos. Se pensó que mediante el respeto de las reglas del contrato social y mediante la tutela de los objetos indispensables para el hombre se acabaría con la injerencia del poder estatal en los asuntos individuales, sobre todo en el ámbito económico. De este modo, las manera en que los hombres se interrelacionan pasaron a constituir el objeto de protección del poder punitivo estatal. Por ejemplo, la libertad de expresión, de mercado, de locomoción, de educación, la misma libertad, entre otras, constituyeron las nuevas maneras del ser de la sociedad. El hombre ilustrado y liberal no necesitaba de la autoridad para realizare su vida, bastaba que tuviera la razón y la libertad como condiciones indispensables para poder vivir. El impedimento para ejercer tales libertades exigía, entonces, la intervención penal.

Por su parte, el aspecto social del bien jurídico nace de la observación de las condiciones de la sociedad. Con ello, los objetos de protección penal debían su legitimidad y su vigencia al estado de cosas social. Todo bien jurídico era un objeto de la vida social. El acento en la protección  de lo “necesariamente social” maximizó la categoría del bien jurídico de tal forma que Estado rehízo, bajo otra forma de gobierno, la necesidad de protección penal estatal. Al respecto, objetos como el propio Estado, la tranquilidad y seguridad pública, entre otros, se constituyeron como objetos de protección penal.

A partir de los fundamentos anotados, el bien jurídico ha evolucionado tanto en el aspecto político-criminal como en el ámbito dogmático.

a)        Politicocriminalmente el bien jurídico orienta la misión del Derecho penal en la sociedad. El derecho penal tiene un referente cierto que le reviste de la necesidad legitima para actuar. La existencia de un objeto de protección penal encausa la intervención penal estatal. Así, el derecho penal no aparece como un poder “ciego”, que opera a su propio antojo.

El bien jurídico es el que marca la ruta que debe seguir el derecho penal estatal. La protección penal en un determinado objeto no nace per se, sino que surge por una necesidad configurada por los baremos sociales. Por ejemplo, el conjunto de recursos naturales y del medio ambiente constituyen un todo vital para la existencia del hombre en el planeta. Tal razón justifica y hace necesaria la intervención penal para proteger tal objeto, que al final  se constituye como objeto de protección penal.

b)        Dogmáticamente, el concepto de bien jurídico procede al concepto de conducta en la teoría del delito. El bien jurídico da significado a toda y cada una de las partes que conforman el esquema del hecho punible. Así, la imputación de un resultado a una persona por actuar o por omitir un determinado comportamiento, es imputación de lesión o de creación de un peligro para un determinado objeto de protección penal. En derecho penal, se trata de imputar un resultado de lesión o de peligro para un bien jurídico, con lo cual, el primer punto a abordar es la existencia de dicho bien, reservando en segundo lugar la forma de realizar el comportamiento criminal. De no existir certeza sobre la existencia de un objeto lesionado, por ejemplo, el sujeto pasivo en el cual reposaba el bien jurídico de la vida – no puede emitirse imputación alguna. Esto se hace desde un derecho penal protector de bienes jurídicos y no desde un derecho penal basado en parámetros de combate, concentra su eficacia en el modus vivendi individual y social. Por esto, la categoría de la tipicidad tiene como eje al bien jurídico que se vulnere. Sin el bien jurídico, la tipicidad seria incompleta. El tipo pena es algo más que los elementos objetivos y subjetivos, es ante todo, la expresión jurídico-penal de la tutela estatal que se basa, precisamente, en un objeto socialmente relevante.

De esta manera la acción penalmente reprochable no se significa por sí misma, pues está siempre será caracterizada como una conducta lesiva de bienes jurídicos. Mediante el curso causal de la conducta criminal se persigue vulnerar el bien jurídico protegido. Por lo mismo, la creación de riesgos o de situación de peligro no basta por sí sola para reprochar penalmente la conducta, tales situaciones son penalmente relevantes cuando atienden a menoscabar al bien jurídico. La recriminación penal de la conducta estriba en la realización de la acción o de la omisión (depende el caso) que produce lesiones o riesgos para el bien jurídico. En efecto, la adecuación entre conducta realizada y tipo penal depende de la inclusión del bien jurídico, pues, se reprochar la ejecución de un comportamiento riesgoso o vulnerador del objeto penalmente protegido en el respectivo tipo penal, de aquí surge, entonces, el fundamento de la tipicidad de la conducta. Del mismo modo, la peligrosidad de una conducta delictiva, al margen de la particular configuración de esta, depende de la presencia del bien jurídico. La conducta penalmente peligrosa es aquella que, únicamente, afecta a un bien jurídico.

En definitiva, el bien jurídico se necesita tanto para formar la política criminal del Estado como para dar contenido a los elementos del delito. Esto constituye la parte abstracta de la trascendencia de los bienes jurídicos en el Derecho penal. La parte concreta se observa, entonces, en los objetos que merecen protección penal en la moderna sociedad.

La configuración del bien jurídico-penal en las sociedades actuales.

En la actualidad, los bienes jurídicos penalmente tutelados deben su concepto a aquellas actividades que resultan fundamentales para el mantenimiento y el desarrollo de la sociedad.

Las directrices económicas, que han resultados tan determinantes para la vida social e individual, también ha marcado el desarrollo del derecho penal. Esto se observa en la preferente tendencia del sistema penal estatal a ocuparse de la criminalidad que surge del desarrollo de cualquier actividad económica.

Paralelamente, la criminalidad económica tiene como principal agente a la empresa. La cual se contextualiza en el marco de los flujos de capitales y demás objetos que se realizan a nivel mundial a través de la globalización. Y aunque sobre el concepto de los objetos merecedores de protección penal exista una pluralidad de opiniones, lo que resulta claro es que buena parte de ellos nacen por y para la normalidad de la vida económica. Así, la protección de la actividad económica procede de la tutela penal del patrimonio y de la propiedad privada, los cuales, son objetos necesarios para el mantenimiento del sistema social. Del mismo modo, del uso ilícito de tales objetos también pueden resultar conductas penalmente sancionadas.

La pena estatal, en nuestro mundo actual, tiene su fundamento en la necesidad de implementar un modelo económico gobernado por el intercambio de bienes y servicios en el cual es indispensable la tenencia de propiedades para que este sistema se desarrollara. La consecución de este flujo es, entonces, uno de los principales ámbitos de protección penal.

Sin embargo, junto al aspecto económico existen otros tipo de fines y de preocupaciones que paulatinamente se van condensando hasta conformar un aspecto categórico de las sociedades actuales, tal y como ocurre con la impronta ecológica. En efecto, el movimiento ecologista a nivel mundial constituye un elemento social importante que se materializa en la demanda de la protección penal para las especies de flora y fauna del planeta así como de la preservación de sus correspondientes habitas. En derecho penas estas demandas se concretan en la necesidad de la protección penal del medio ambiente.

El cuadro anterior se completa con la denominada criminalidad organizada que irrumpe en buena parte de los sectores sociales incluyendo por supuesto, el medio ambiente y la economía, pasando por el procesamiento de datos, drogas, impuestos, mercado exterior, entre otros, y en la cual se concentran los mayores esfuerzos punitivos-estatales. Efectivamente, la alta capacidad que tiene la criminalidad organizada para penetrar en la mayoría de las actividades de la sociedad es la que obliga, en aras de la legitimidad de la intervención penal estatal, a conceptuar el objeto de protección penal en todos los sectores sociales.

En resumidas cuentas, el sentido del bien jurídico-penal está determinado por los ámbitos de la actividad económica y del medio ambiente que se amplía por los efectos de la actuación de la criminalidad organizada.

Queda así delineado en el que se espera que el bien jurídico-penal pueda desplegar su capacidad, esto, orientar y limitar la intervención penal estatal. Los esfuerzos teóricos van dirigidos en ese sentido. No obstante, el concepto de bien jurídico-penal se le ha criticado su elevado grado de abstracción que puede servir tanto para criminalizar como para no criminalizar, de ahí la necesidad de encontrar un contenido concreto de los objetos penalmente protegibles.

El problema de la concreción del bien jurídico.

Los intentos de definición de bien jurídico se hacen desde la abstracción y, a partir de la misma, se aprende darle las notas de validez como concepto juridicopenal para un caso concreto. La doctrina nos proporciona numerosas formulas, por ejemplo: “presupuestos necesarios para la existencia humana, intereses valiosos necesitados de protección, presupuestos para una existencia en común que se concretan en una serie de condiciones valiosas, relaciones sociales concretas, entre otros.

A estas definiciones se les ha reprochado, en mayor o menor medida, la amplitud de la definición. Al mismo tiempo, se reclama por la elaboración de conceptos cada vez más concretos. Ahora bien, cabe decir que los intentos de definir al bien jurídico-penal parten desde dos elementos, que son la sociedad y el individuo, los cuales, por sí mismo, son complejos y difíciles de delimitar en categorías conceptuales concretas.

Se han pensado resolver tal problemática mediante el uso de los contenidos de las normas constitucionales y, sobre todo, de la ya clásica formulación del Estado social y democrático de derecho.

En este sentido, los bienes jurídicos-penales en el Estado social y democrático de derecho suponen que los mismos no sean productos de concepciones éticas, morales o religiosas, que tengan un acreditado consenso social y que no resulten contrarios o que vulneren los derechos del ser humano.

En relación con la Ley fundamental, se observa alguna coincidencia entre los bienes jurídicos y los contenidos de la Constitución, baste citar la identidad que tienen entre si el derecho a la vida y el bien jurídico de la vida. Pero, esta relación se transforma en ambigüedad en el caso de que los bienes superen la formulación constitucional o cuando se presente un conflicto entre derechos que son igualmente fundamentales.

A la anterior temática se le añade la dificultad para proteger los bienes colectivos. Se sabe que los bienes colectivos encierran dificultades de concreción y de ahí que se recurra a un bien jurídico individual determinado como medio para proteger un bien colectivo que es demasiado abstracto. Por ejemplo, en la protección penal del medio ambiente se protege tanto la vida del individuo como la de todo un colectivo que se vea amenazado por el uso de sustancias que perjudiquen el equilibrio ecológico.

Las perspectivas anotadas han generado numerosas críticas, precisamente, debido a la ausencia de contenidos concretos que permitieran la incriminación adecuada y razonable de cualquier comportamiento.

Con todo, no se renuncia al uso de la Constitución como fórmula para definir a un objeto de protección penal (sea individual o colectivo) y mucho menos al marco conceptual que ofrece el Estado social y democrático de derecho. En efecto, una buena parte de las conductas penalmente sancionadas encierran la tutela de algún derecho incluido en la ley fundamental.

Sin embargo, el pragmático de la época que nos toca vivir reclama del Derecho penal soluciones rápidas y eficaces. En consecuencia, la practicidad del mundo de hoy también ha permeado el concepto de bien jurídico-penal.

El pragmático económico como marco conceptual de los bienes jurídico-penales.

La misión de protección penal de los bienes jurídicos debe establecerse en al ámbito de una sociedad ubicada en el territorio de un Estado social y democrático de derecho. No obstante, en la actualidad, tanto la sociedad como el Estado están configurados de una manera que, en muchas ocasiones, se presente de forma contraria a lo establecido en la mencionada formula, lo cual, incide en la función tutelar de los bienes jurídico-penales.

Se sabe que las formas e instituciones de control social están perdiendo vigencia en la actual sociedad, el predominio del sistema económico sobre todos los aspectos de la vida ha disminuido la capacidad de control que tenían los demás mecanismos sociales y ello ha preparado el camino para que el individuo no se sienta motivado a obedecer las normas. Esta realidad, debe invitar a la reflexión sobre los fines de la sanción penal en el sistema social. Específicamente, debería ser revisado el planteamiento del Derecho penal entendido como parte del control social, puesto que las instituciones de control social, al parecer, no tienen asidero en las sociedades actuales en las cuales los vínculos con estas están más que disueltos.

Así pues, a cual aspecto debemos remitirnos para explicar la validez de la pena en un sistema social que se conforma por distintos objetivos? Cual institución informará el contenido de la pena estatal? Será la sociedad, el Estado o quizá sea el flujo de la económica el que gobierna las formulaciones sobre el fin del sistema normativo jurídico-penal? En definitiva, donde está la vigencia de la norma, si en el logro de un bienestar social o de un rendimiento que se pueda traducir en beneficios para el capital. En este sentido el fundamento pragmático-utilitario, (rendimiento y protección de la actividad que genera ganancia y flujo de capital) parece ser que es el que va a prevalecer sobre ideales o valores.

Los fines de la pena adecuados a un rendimiento social y económico se legitimarían por su cercanía con la realidad, aunque evidentemente, ello le resta legitimidad que idealmente le corresponde a un Estado esquematizado bajo los lineamientos y las exigencias propias del Estado social y democrático de derecho. Pero también hay que saber que las metas del Estado vienen fijadas, principalmente, por el flujo de capitales. En realidad, el Estado actual es una institución por la cual se ejecutan planes y programas económicos en el marco del globalismo, se pretende con esto, que el Estado funcione como si fuera una empresa de mayor o menor impacto mundial, de acuerdo al país que estemos tratando.

Por tanto, la sanción penal debe su origen a la necesidad de implementar un modelo económico gobernado por el intercambio de bienes y servicios en el cual es indispensable la tenencia de propiedades para que este sistema se desarrolle. En la actual sociedad, este sistema se constituye como un flujo a nivel mundial de capitales, bienes y demás objetos susceptibles de ser intercambiables y apreciables en dinero.

Esto no resulta extraño, pues si existe un modelo socioeconómico de convivencia, entonces, la pena estatal tendría que fundamentarse en esos mismos términos. De este modo, lo que tenemos es que la confrontación de la sanción penal obedece a una realidad económica.

Si esto es así, los objetos que permitan el desarrollo y crecimiento económicos, que puedan ser apreciables en dinero y, en consecuencia, intercambiables, son los que preferiblemente merecen la protección penal. Además, recordemos que los Derechos del hombre nacieron como un medio para que el individuo tuviera la libertad necesaria para intervenir activamente en el mercado y obtener ganancias y bienes, lo cual justifica más aun el predominante carácter económico de los objetos de protección penal.

El acentuado o imperante pragmático de la sociedad no deja espacio para depositar en el bien jurídico-penal las esperanzas de limitación y de orientación del poder penal estatal, que si bien no es algo optimista, si nos pone en la pista de la realidad.

Del panorama anterior tenemos que el bien jurídico-penal limitador del ius puniendi estatal además de constituir toda una teoría, también en el ámbito pragmático constituye una pretensión.

La función límite del bien jurídico: La posible realidad del concepto.

Decíamos que el aspecto más importante del bien jurídico en el Derecho pena es la efectividad que pueda tener como objeto que limite la intervención penal estatal. Al respecto señala Mir Puig que el bien jurídico conceptuado desde una perspectiva dogmática y desde una perspectiva politicocriminal tiene dificultades para ser el milite del ius puniendi estatal. En el ámbito dogmático los bienes jurídicos son aquellos protegidos por el Derecho, esto significa que los objetos de protección penal son aquellos que provienen de la totalidad del ordenamiento jurídico y no solamente de los bienes conceptuados por el ordenamiento penal. Por eso, todo bien jurídicamente conceptuado se convertiría en objeto de protección penal. Ello no supone, entonces, un límite a la intervención penal estatal y, al contrario, significaría una expansión de la misma, pues bastaría que un objeto ostentara notas de juridicidad para ser incluido como objeto de protección pena. Si se pretende limitar al ius puniendi estatal a través del concepto dogmático del bien jurídico, entonces, la formulación del mismo debe hallarse en criterios estrictamente juridicopenales.

De la misma manera se hace la crítica a un concepto politicocriminal del bien jurídico, pues, aunque, Politicocriminalmente existan datos que nos acercan a la concreta realidad del objeto penalmente protegido. Nos informa sobre las consideraciones que hacen merecedor de protección penal al mismo. Para consolidar la tutela penal, se necesita tener en cuenta a los criterios juridicopenales, que son los que deben prevalecer en la formulación politicocriminal del bien juridicopenal.

Circunscrito, entonces, el debate sobre la capacidad limitadora del bien jurídico a razonamientos estrictamente juridicopenales, formulemos los siguientes lineamientos en el sentido anotado.

Ya es cosa cierta que el bien juridicopenal tiene tanto de valor como de necesidad social, tiene tanto de interés para la colectividad como de importancia para el individuo y la discusión sobre tales temas no acaba aun. También persiste la intención de limitar al derecho penal estatal mediante el bien jurídico-penal. Por eso, toda definición del bien jurídico-penal siempre tratará de ofrecer su validez a través de su intrínseca capacidad para delimitar al ámbito de intervención penal estatal.

Así las cosas, es dable decir que todo objeto de protección penal reúne ciertas condiciones, como que es un objeto que está inmerso en el seno social, que nace por procedimientos democráticos, no puede ser configurado por razones que al cuerpo social no le atañen, es un correlato de los derechos y libertades del hombre, no constituye una posibilidad para que el Derecho penal se extienda sin ningún límite y, es un objeto mediante el cual es posible cuestionar, en todo momento, la actividad del poder penal estatal.

Como se llenan todos estos requisitos? Piénsese, por ejemplo, que los fines de la pena estatal deben ser más reducidos, pues una cosa es que la pena sirva al control social y otra muy distinta es que a través de la pena se pretenda configurar la realidad. La sanción penal no enseña un modo de vivir, tampoco puede pretender un arrepentimiento, ni mucho menos ser una cuenta de cobro de carácter social. La pena sirve al control social en tanto en cuanto el control se expresa mediante la finalidad protectora de bienes juridicopenales. El derecho penal estatal interviene porque existe un bien juridicopenal lesionado o probablemente en condición de ser vulnerado.

Por consiguiente, el derecho penal estatal tiene en la protección penal del bien juridicopenal su límite  y su razón de ser, y no tiene otra finalidad que no sea la meramente tutelar. No pretende educar, ni informar valores, transmitir mensajes o crear realidades. Solo protege bienes y castiga al delincuente por la lesión del bien penalmente relevante. Tal protección no significa, necesariamente, la consecución de la armonía, de la paz o de la convivencia social; es un elemento más para alcanzar el estado de convivencia armónica de la comunidad, es solo una parte del ideal de sociedad armónica al que se aspira lograr.

La dignidad y los derechos del ser humano: Referente conceptual de los objetos de protección penal.

Si el concepto de bien jurídico-penal debe suponer la limitación al Derecho penal estatal, pero, al mismo tiempo, lo ambiguo y ambivalente del mundo actual impide sacar conclusiones concretas acerca del concepto del bien jurídico-penal, entonces, debemos sustentar un significado del bien jurídico-penal que promete ser concreto y por lo mismo constituye un límite del ius puniendi estatal.

Quizá la realidad del ser humano puede establecerse como la base de una formulación concreta del objeto de protección penal. Este planteamiento se corresponde con la más simple y a la vez con la más reclamada exigencia que se le hace al Poder penal estatal: La intervención mínima en el discurrir en la vida del ser humano. El ser humano visto como el fin de la misión del derecho penal, puede dar la necesitada concreción del bien jurídico penal. De todos los atributos que son inherentes al ser humano se puede derivar el concepto de bien jurídico-penal. A través de esta vía, también puede ser limitado, de forma efectiva, el derecho penal estatal. En efecto, el derecho penal está configurado para sancionar comportamientos humanos, por tanto, en el análisis y de la interpretación de la norma penal se pretende denotar el modo de relacionar el comportamiento del ser humano con el delito y con la consiguiente pena, y esto es una cuestión fundamental del derecho penal, cuestión esta que da más razón para fundar en el ser humano el marco conceptual de los objetos de protección penal.

Así las cosas, el éxito de la ciencia del derecho penal depende de que sea consecuente con la existencia del hombre, no en abstracto, sino como un ser con atributos que merecen ser respectados en un determinado contexto histórico social. En el ser humano se reúnen todo un conjunto de esencias y atributos, que jurídicamente han sido denominados y reconocidos como derechos, garantías o libertades fundamentales. En la cultura occidental, el paradigma  de tal reconocimiento fue la Declaración de los Derechos Humanos del Hombre y del Ciudadano nacidos de la Revolución francesa de 1789.

Así, la dignidad pertenece a todo ser humano y no la puede perder o ser rebajada. Por ejemplo, la pena estatal no debe concretarse en tratos vejatorios, degradantes o infames que vulneren la dignidad del ser humano, es decir, que menoscaben la esencia de la persona física. Además, la dignidad permite el merecimiento de otros atributos, bienes o valores para el ser humano. Por ello se concibe que todos los derechos y libertades sean reconocidos a todos y a cada uno de los individuos.

De este modo, en el proceso de formulación de todo objeto de protección penal debe tenerse en cuenta el valor de la dignidad, evitando entonces que el merecimiento de tutela no rebase las anteriores notas que conforman a la dignidad.

También, los Derechos Humanos deben ser observados y respectados en todo momento, por tanto, los objetos penalmente protegidos deben ser elaborados bajo esta clave. Esta exigencia no nace por designio jurídico, es una exigencia que nace por la misma comprensión de la dignidad y su relevancia para el ser humano, relevancia que al derecho, únicamente, la cabe reconocer y defender. Este planteamiento no es producto del albur, es el resultado de recoger unos conceptos previos, que surgen del orden natural de las cosas y que no pueden ser modificados por el derecho.

Así pues, en los Derechos Humanos respaldados por la dignidad inherente al ser humano, se concreta la intervención penal estatal.

Los Derechos Humanos conforman un conjunto de fácil reconocimiento, poseen validez a nivel internacional, no requieren de procedimientos participativos para que exista consenso sobre su importancia, no obedecen a leyes de mercado o ideológicas, únicamente obedecen a la propia existencia de cualquier ser humano en cualquier parte del planeta, no es patrimonio de alguna cultura o civilización en especial, es patrimonio de toda la Humanidad, valen para todo tipo de individuo independiente de su sexo, de su raza e incluso de su opción de vida.

Por supuesto que no se pretende negar al derecho penal la propia parte que le cabe en la construcción del objeto de protección pena, pero el objeto protegido debe recoger el fundamento de la dignidad y los derechos humanos.

De este modo el bien jurídico-penal basado en la dignidad del ser humano y en el conjunto de derecho que le corresponden, se conecta con el ius puniendi estatal, pues al fin y al cabo, la actuación del poder penal estatal deben realizarse en la práctica del respecto de los derechos del ser humano, lo cual, también es límite de este poder.

Conclusión. El bien jurídico, desde la modernidad y la económica hacia la Constitución y la realidad del ser humano.

Los problemas de la sociedad postmoderna configuran, entonces, el esquema y los ámbitos por los cuales discurre el derecho penal en la actualidad, - derecho penal de velocidades, derecho penal del enemigo, derecho penal del riesgo -. Así mismo, se sabe que cuando se decreta cualquier intervención penal estatal debe resolverse, previamente, la legitimidad sobre la que se asienta la mencionada intervención punitiva. En este sentido, no parece correcto llamar al ius puniendi estatal para que resuelva problemas y conflictos sociales si antes no fijamos los presupuestos que legitiman su intervención.

La legitimidad de la facultad punitiva estatal basada en el bien jurídico-penal se asienta, creo yo, si existe un objeto concreto de protección, pues en la presencia de una concreción podrá reconocerse el sentido de la intervención penal estatal. Es decir, es necesario especificar el contenido concreto del objeto penalmente protegido y evitar, entonces, la tendencia a generalizar y a imponer abstracciones para fundamentar la sanción de cada acción delictiva. De ahí que no sea suficiente la relación del objeto con el Derecho penal sino que además, es preciso que la necesidad de la tutela penal aparezca como indispensable.

Al respecto, se ha intentado tomar un referente mediante el cual los valores, sentimientos e ideas predicadas en la sociedad puedan, en su momento, constituirse como objetos de protección penal. Ese referente no ha sido otro que la Constitución. En efecto, el conjunto de sensaciones sociales se ve precisado en los enunciados constitucionales. Se ha pensado, entonces, que los valores, derechos y libertades incluidos en la Constitución pueden dotar de contenido a los objetos de protección penal. Razón no le falta a tal conclusión, pues la Constitución promulgada en el Estado social democrático de derecho constituye el fundamento de todos los fines del aparato estatal, incluyendo, la finalidad de protección penal de bienes jurídicos. Todo ello parte de una finalidad general que es la de evitar que las condiciones necesarias para el mantenimiento de la vida social, derivadas del texto constitucional sean puestas en peligro o vulnerados.

Con todo, el reconocimiento constitucional de un bien no es una condición suficiente para fundamentar la sociedad de protección penal. En efecto, el hecho de que exista la Constitución como fundamento del Derecho penal, no significa que del catálogo de derechos y libertades contenidos en esta se pueda conformar, de manera exclusiva, la protección penal de los bienes jurídicos. La Constitución es un elemento que sirve para determinar el contenido del objeto de protección penal, pero no es el elemento exclusivo. De ser así, todo interés constitucional, por vago o ambigua que fuera, merecería protección penal. Además, la protección penal de un derecho fundamental puede suponer la lesión de otro derecho fundamental.

Por ejemplo, la sanción penal del tratamiento y manipulación de embriones con finalidades terapéuticas debe ser interpretada con relación a otros valore que podrían estar por fuera del ámbito constitucional. Si dejamos que en este caso predominara el valor constitucional de la vida, la salud de muchos pacientes que esperan recibir curación mediante los resultados que arroje tal manipulación podría verse afectada, pues el hecho de penalizar tratamientos con embriones humanos defrauda las expectativas de aquellas personas que esperaban respuestas para su estado salud, precisamente, porque se impide que se hagan análisis y, en consecuencia, no habrá resultados. La vida, que en este caso es utilizada como una cura, supone la lesión de la misma, en cuanto que el embrión, si bien sufrirá lesiones, también significa la cura o la esperanza para otra vida humana. Quizá eso lleve a una ponderación de intereses, pero lo que quería resaltar es que la protección penal referida, exclusivamente, a un valor constitucional relevante puede conllevar la lesión de otro bien, sea que este último este o no este enunciado en la Constitución, pues, el mismo podría estar configurado en otro ordenamiento o simplemente poseer una alta relevancia social.

Vista la insuficiencia constitucional para el proceso de configuración de la protección penal de los bienes jurídicos-penales, es necesario mirar a la sociedad, a su particular estructura y a sus condiciones. Con esto se quiere decir que en la vida social encontramos el complemento para encontrar el contenido concreto de los objetos de protección penal. Así por ejemplo, la vida como valor constitucional debe su significancia a la alta valoración social que encierra. De esta forma, en la sociedad encontramos el significado y la importancia de cada objeto en especial, y por eso, el contenido social es el otro elemento relevante en la conformación de la protección penal de los bienes jurídicos. Mediante el elemento social también se concreta el contenido del objeto de protección penal.

A pesar de lo anterior, la dificultad de concreción del bien jurídico-penal subsiste aun. Quizá, el concepto concreto del bien jurídico-penal no radique en el carácter o en la entidad del bien que se pretenda proteger, sino que lo realmente importante es que la protección penal se realice en dirección a los interese del ser humano. En este sentido, los objetos que directa o indirectamente se relacionan con el ser humano y que a su vez sean afectados o vulnerados por causa del mismo hombre, merecen conformarse como objetos de protección penal.

Así pues, si el bien jurídico-penal pretende tener esa particular cualidad de límite de la intervención penal estatal, debe configurarse en un marco que se corresponda con las necesidades vitales del hombre. Situación que hasta el momento no se ha presentado, pues, tal y como arriba anotamos, la pauta económica fue la que conformo la vida social determinando, entonces, la categorización de una buena parte de los objetos penalmente protegidos. Por ello, se puede decir que en la formulación de los bienes jurídicos-penales no se tuvo en cuenta la realidad del ser humano. Ahora bien, si el concepto del bien jurídico-penal es formulado en el interés del ser humano, entonces, la actividad del sistema penal estatal estaría libre de ideologías o de intereses económicos, pues la universalidad de los objetos fundamentalmente para la vida de todos los seres humanos es que impide que estos mismos objetos sean tomados como una idea propia de algún sector de la sociedad. Con base en esa universalidad también se crea el límite, en cuanto que es anterior y externo a los designios de planeas y políticas determinadas. De esta manera, el concepto de bien jurídico-penal queda libre de prejuicios, luego, es dable que también sea el límite del ius puniendi estatal. Y ello puede ser realidad en el caso de que se atienda a los intereses del ser humano en la elaboración de los objetos de protección penal.

Y si, el bien jurídico-penal nació marcado por las necesidades económicas, dicha necesidades, en muchos casos, no han supuesto el desarrollo y el crecimiento personal de los seres humanos. De este modo es posible sostener que cuando el derecho penal y la formulación económica coinciden, entonces, el bien jurídico-penal no puede ser un límite efectivo para el poder penal estatal.

Basado en lo dicho hasta ahora, se considera que el límite al ius puniendi, estatal debe estar por fuera de la realidad que la directriz económica ha forjado. Por esta misma causa, el concepto de bien jurídico-penal basado en los intereses básicos para la vida del ser humano, y exactamente, en la dignidad y en los derechos del ser humano, es el que permite la limitación efectiva del derecho penal estatal. Este concepto de bien jurídico se constituye como un principio que debe estar incluido tanto en la voluntad del legislador penal como en la interpretación de los jueces.

Abg. Juan Carlos Lobo.