Denuncia, Querella y Acusación.
Dr. Juan Vicente Guzmán B.
Si
nos trasladamos a los términos del CEC, diríamos que vamos a hablar de los
modos de proceder, pero como estamos frente a un nuevo sistema procesal penal,
hablaremos de cómo se inicia el proceso penal y como bien lo expresa Alberto
Binder (Autor del libro: Introducción al Derecho Procesal Penal). El proceso
penal comienza por enfrentar a un hecho social o a un conflicto del que se sabe
muy poco y que las autoridades a quienes el Estado ha encargado de investigar
los delitos, por alguna vez se deben enterar de que ese hecho ha sucedido y que
existen varios canales por los cuales ingresa esa información inicial.
Continua
el mismo autor diciendo que la vía más común para aportar esa información es la
denuncia, la que no es otra que el acto mediante el cual una persona que ha
tenido conocimiento del hecho conflictivo lo pone en conocimiento de alguno de
los órganos estadales encargados de la persecución penal. Esa persona puede
estar o no relacionada con el hecho (como víctima, familiar, entre otros), o
puede ser testigo directo o indirecto del mismo, esto nos hace llegar a la
conclusión de que la denuncia es sencillamente una declaración de conocimiento.
Es
bueno señalar, que las legislaciones y entre ellas la nuestra no obligan en
forma general a los ciudadanos a denunciar los hechos presuntamente delictivos
de los que hayan tenido conocimiento, porque si así fuera estaríamos en
presencia de un Estado gendarme, Estado policía, en el cual cada ciudadano se
convertiría en garante del orden, por ello es que en los Códigos Procesales no
se establece en forma general esa obligación.
Lo
anterior no obsta para que se establezcan casos muy específicos donde la
denuncia es obligatoria, como lo hace nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
(Artículo 269. Obligación de denunciar. La denuncia es obligatoria: 1. En los
particulares, cuando se trate de casos en que la omisión de ella sea
sancionable, según disposición del Código; 2. En los funcionarios públicos o funcionarias
públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho
punible de acción pública; 3. Los médicos o médicas y demás profesionales de la
salud, cuando por envenenamiento, heridas u otras clases de lesiones, abortos o
suposición de parto, y cualquier otra circunstancia que haga presumir la
comisión de un delito, hayan sido llamados o llamadas a prestar o prestaron los
auxilios de su arte o ciencia. En cualquiera de estos casos, darán parte a la
autoridad).
Pero
también establece el COPP, excepciones a la obligación de denunciar (artículo
270. Excepciones: La obligación establecida en el artículo anterior no
corresponde: 1. Al o la cónyuge, a los ascendientes y descendientes
consanguíneos, afines o por adopción, hasta el segundo grado, inclusive, del
pariente participe en los hechos; 2. Al tutor o tutora respecto de su pupilo o
pupila y viceversa), incluyendo allí al cónyuge, ascendiente, descendiente,
adoptados y al tutor, para igualmente establecer el derecho a no denunciar por
motivos profesionales (artículo 271. Derecho a no enunciar por motivos
profesionales: no están obligados a formular la denuncia a la que se refiere el
artículo 267 de este Código: 1. Los abogados o abogadas, respecto de las
instrucciones y explicaciones que reciban de sus clientes o clientas; 2. Los
ministros o ministras de cualquier culto, respecto de las noticias que se les
hayan revelado en el ejercicio de las funciones de su ministerio realizada bajo
secreto; 3. Los médicos cirujanos o medicas cirujanas y demás profesionales de
la salud, a quienes una disposición especial de la ley releve de dicha
obligación), incluyendo a los Abogados, Ministros de cualquier culto, médicos
cirujanos y demás profesionales de la salud, cuando en el ejercicio de su
profesión tengan conocimiento de la comisión de un hecho ilícito.
Sujetos procesales en la audiencia.
El
denunciante: la legitimidad para denunciar la tiene cualquier persona que tenga
conocimiento de un hecho punible, así lo establece el artículo (267 del COPP: De
la denuncia. Facultades: Cualquier persona que tenga conocimiento de la
comisión de un hecho punible denunciarlo ante un o una Fiscal del Ministerio
Publico o un órgano de policía de investigaciones penales), donde se utiliza la
expresión puede lo cual determina que es potestativo, claro, con las
excepciones que ya fueron señaladas, lo importante es que no se necesita
ninguna relación especial con el hecho ni con los presuntos autores del mismo.
Órgano
competente para recibir la denuncia: el mismo artículo 267, se encarga de
señalar expresamente cuál es ese órgano, los cuales no pueden ser otros que el
Fiscal del Ministerio Publico o algún órgano de Policía de Investigaciones
Penales.
Lo
anterior quedara confirmado por los artículos 265 que nos habla de “La
investigación del Ministerio Publico: el Ministerio Publico, cuando de
cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho punible de
acción pública, dispondrá que se practiquen las diligentes tendientes a
investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan
influir en su calificación y la responsabilidad de los autores o autoras y
demás participes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos
relacionados con la perpetración”; y el artículo 266, que nos hace referencia a
“La investigación de la Policía: si la noticia es recibida por las autoridades
de policía, estas la comunicaran al Ministerio Publico dentro de las doce horas
siguientes y solo practicaran las diligencias necesarias y urgentes. Las
diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a
los autores o autoras y demás participes del hecho punible, y al aseguramiento
de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración”. Es decir,
dichos artículos se refieren al inicio del proceso y especialmente a la
investigación de oficio le señala a estos dos organismos lo que deben hacer una
vez que tienen conocimiento por cualquier medio (entre ellos está la denuncia)
de la comisión de un hecho punible, no aparece en el COPP señalando a otro
organismo con esa facultad investigativa.
El
artículo 113 se encarga de señalar cuales son los órganos de policía de
investigaciones penales, el cual dice: “son órganos de policía de
investigaciones penales los funcionarios o funcionarias a los cuales la ley
acuerde tal carácter, y todo otro funcionario o funcionaria que deba cumplir
las funciones de investigación que este Código establece”. Para luego el
artículo siguiente delimitar cuales son las facultades de los referidos
órganos: artículo 114. Facultades: “Corresponde a las autoridades de policía de
investigaciones penales, la práctica de las diligencias conducentes a la
determinación de los hechos punible y a la administración de su autores o
autoras y participes, bajo la dirección del Ministerio Publico”.
Denunciado:
Cuando el COPP se refiere al contendió de la denuncia en su artículo 268. Forma
y contenido: “La denuncia podrá formularse verbalmente o por escrito y deberá
contener la identificación del o la denunciante, la indicación de su domicilio
o residencia, la narración circunstanciada del hecho, el señalamiento de
quienes la han cometido y de las personas que lo hayan presenciado o que tengan noticia de él, todo en cuanto le
constare al o la denunciante. En el caso de la denuncia verbal se levantará un
acta en presencia del o la denunciante, quien firmará junto con el funcionario
o funcionaria que la reciba. La denuncia escrita será firmada por el o la
denunciante o por un apoderado o apoderada con facultades para hacerlo. Si él o
la denunciante no puede firmar, estampara sus huellas dactilares”. En pocas
palabras el denunciante debe señalar quienes han cometido el hecho y que
personas lo han presenciado, si fuere el caso, algo parecido establecía el CEC,
pero nunca fue requisito indispensable a cumplir por el denunciante, porque
habrán casos en que se tiene conocimiento del hecho sin saber la identidad de
su autor y ello no puede ser obstáculo para que no se lleve a conocimiento de
la autoridad competente, en este caso Fiscalía u Organismo de Policía de
Investigaciones Penales, a menos que el organismo receptor de la denuncia no la
acepte como tal, sino como otra forma de tener conocimiento del hecho e inicie
el proceso de oficio. Todo ello es válido.
Lo
que queda determinado es que no se puede acudir a ningún órgano jurisdiccional,
a ningún juez a formular una denuncia porque en este nuevo proceso los jueces
no tienen esa competencia, a ellos les corresponde solo sentenciar y ser
garante de los derechos de las personas que en una u otra forma se ven
involucrados en un proceso.
La
forma de la denuncia puede ser escrita o verbal, en este último caso tendrá que
levantarse un acta que firmará el denunciante y el funcionario que la recibe,
con la particularidad que si la denuncia es escrita será firmada por el
denunciante o su apoderado, debiendo este apoderado tener facultades especiales
para denunciar, con la excepción de lo establecido en el artículo 126 del COPP.
Asistencia Especial: “La persona ofendida directamente por el delito podrá
delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctima, el ejercicio de
sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En
este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de
derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el o la representante
legal de la entidad”.
Una
innovación del COPP es que las denunciar no requieren ser ratificadas como si
lo exigía el CEC, pero de ella no puede desistirse porque una vez que llega a
conocimiento del órgano respectivo la comisión del hecho enjuiciable de oficio,
este tiene la obligación de investigar y adoptar la conducta que establece el
COPP y en caso tal de que el denunciante desista no produce ningún efecto dicho
desistimiento.
Lo
que sí está claro es que la denuncia puede ser desestimada a solicitud del
Fiscal del Ministerio Publico conforme lo permite el articulo 283
Desestimación. “El Ministerio Publico, dentro de los treinta días hábiles
siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al Juez o Jueza
de Control, mediante acto motivado, su desestimación, cuando el hecho no
revista carácter penal o cuya acción esta evidentemente prescrita o exista un
obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo
dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se
determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo
enjuiciamiento solo procede a instancia de pate agraviada”. Facultad que antes
y de conformidad a los artículos 99 y 109 del CEC correspondía tomarla de
oficio tanto por el juez como por el funcionario instructor.
Ciertamente,
como dije al inicio, la denuncia es solo una manifestación de conocimiento ante
el órgano que la recibe, no hay de parte del denunciante ninguna manifestación
de voluntad de inmiscuirse en el proceso y por ello no es parte del mismo, pero
ello no lo exime de responsabilidad cuando su actuación sea de mala fe o sea
falsa dicha denuncia. Lo anterior significa que la denuncia puede ser un medio
para cometer delitos, entre ellos la calumnia, la simulación.
La Querella.
Definición.
La querella es el acto por el cual se pone en conocimiento de un órgano
jurisdiccional la perpetración de unos hechos que revisten la característica de
delito y en el que se manifiesta la voluntad del querellante de ser parte del
proceso, en caso de que se incoe o que se hubiere incoado.
De
esta definición surgen elementos que merecen ser analizados:
1. Solo es competente para recibir la
querella un órgano jurisdiccional, por lo tanto no se puede intentar una
querella ante la Fiscalía del Ministerio Publico o ante un Órgano de Policía de
Investigaciones Penales, es solo ante un Juez. Dependerá si el delito es
enjuiciable de oficio o no para determinar ante qué juez y en qué oportunidad
se intentará la querella.
2. El querellante no es simplemente una
persona que acude a la autoridad a ponerla no conocimiento de la comisión de un
hecho punible, hace algo más, manifiesta su voluntad de inmiscuirse en el
proceso, ya como parte para continuar en el proceso con participación activa.
3. La querella es un derecho, nunca una
obligación aunque el delito sea de los conocidos como enjuiciables de oficio.
La
querella no tiene que ser la primera información que llega a conocimiento de la
Fiscalía o la Policía para iniciar la investigación, no tiene que ser el acto
que provoque la investigación, ésta pudo haberse iniciado por otro motivo.
Legitimación:
Dentro de los ordenamientos positivos y por tanto nuestro COPP, conforme lo
establece el artículo 274 que nos habla de la legitimación dice “Solo la
persona, natural o jurídica, que tenga la calidad de victima podrá presentar
querella”. Ello nos obliga a trasladarnos al contenido del artículo 121. Se
considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el
delito.
2. El o la cónyuge o la persona con quien
mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre
adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, y al heredero o heredera, en los delitos cuyos resultados sea la
incapacidad o la muerte del ofendido u ofendida.
3. El o la cónyuge o la persona con quien
mantenga relación estable de hecho, hijo o hija, o padre adoptivo o madre
adoptiva, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, cuando el delito sea cometido en perjuicio de una persona incapaz o
de una persona menor de dieciocho años.
4. Los socios o socias, accionistas o
miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos
por quienes la dirigen, administran o controlan.
5. Las asociaciones, fundaciones y otros
entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que
el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se
hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si
las victimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola
representación”.
Es
que además el articulo 122 en su numeral 1, entre los derechos asignados a la
víctima está el de presentar querella e intervenir en el proceso.
No
importa que el delito sea perseguible a instancia de parte o enjuiciable de
oficio, siempre quien podrá presentar querella será la víctima, claro
personalmente o por medio de apoderado como veremos posteriormente, con las
excepciones establecidas en los artículos 123 el cual establece los Derechos
Humanos: “La Defensoría del Pueblo y cualquiera persona natural o asociación de
defensa de los derechos humanos podrán presentar querella contra funcionarios o
funcionarias, o empleados públicos o empleadas públicas, o agentes de las
fuerzas policiales, que hayan violado derechos humanos en ejercicio de sus
funciones o con ocasión de ellas”; y el artículo 124. Asistencia Especial: “La
persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de
protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más
conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario
poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado
por la víctima y el o la representante legal de la entidad”.
Otra
característica muy peculiar de la querella es que a diferencia de la denuncia,
la querella solo puede ser presentada por escrito, así lo contempla el artículo
275. Formalidad: “La querella se propondrá siempre por escrito, ante el Juez o
Jueza de Control”.
Elementos de la Querella.
La querella tiene elementos
materiales y elementos formales.
Elementos
Materiales. Estos son integrados por el contenido que es su objeto y la
manifestación de voluntad del querellante, es objeto es el conocimiento del
hecho que yo trasmito al órgano correspondiente, esa relación circunstanciada
del hecho punible cometido y mi manifestación de voluntad de que se admita la
querella presentada.
Elementos
Formales. La forma es la vestidura o ropaje con que el acto se presenta. La
propia palabra lo dice es la forma como debe presentarse la querella, ya
dijimos que solamente escrita, donde debe además contener la identificación de
querellante y querellado, así como las relaciones de parentesco existentes
entre ambos, y la representación procesal cuando ella exista.
Efectos de la inadmisibilidad de la
Querella.
El
cumplimiento o no de estos requisitos tiene efectos diferentes, así vemos que
el incumplimiento de alguno o todos los requisitos materiales traerá como
consecuencia la inexistencia de la querella y por lo tanto la misma será nula,
en cambio el incumplimiento de requisitos formales, generalmente subsanables,
lo que producen es la anulabilidad de la querella. Por ello el artículo 278 del
COPP establece la admisibilidad: “El Juez o Jueza admitirá o rechazará la
querella y notificará su decisión al Ministerio Publico y al imputado o
imputada. La admisión de la misma, previo el cumplimiento de las formalidad prescritas,
conferirá a la víctima la condición de parte querellante y así expresamente
deberá señalarlo el Juez o Jueza de Control en el auto de admisión. Si falta
alguno de los requisitos previstos en el artículo 276 de este Código, ordenará
que se complete dentro del plazo de tres días. Las partes se podrán oponer a la
admisión de él o la querellante, mediante las excepciones correspondientes. La
resolución que rechaza la querella es apelable por la víctima, sin que por ello
se suspenda el proceso”.
De
acuerdo a dicho artículo cualquiera de los requisitos que exige el artículo 276
los cuales son. 1. El nombre, apellido, edad, estado, profesión, domicilio o
residencia de él o la querellante, y sus relaciones de parentesco con el
querellado o querellada; 2. El nombre, apellido, edad, domicilio o residencia
del querellado o querellada; 3. El delito que se le imputa, y del lugar, día y
hora aproximada de su perpetración; 4. Una relación especificada de todas las
circunstancias esenciales del hecho.
Los
datos que permitan la ubicación de él o la querellante serán consignados por
separado y tendrán carácter reservado para el imputado o imputada y su defensa.
Dichos
requisitos pueden subsanarse o completarse, los efectos a los que me he
referido es cuando alguno de esos requisitos no son subsanados. Lo que debemos
tener claro es que a veces no es fácil deslindar estos dos tipos de requisitos.
Como
ya se ha dicho la querella hay que presentarla por escrito y en ella se puede
pedir al Fiscal que practique las diligencias que el querellante estime
necesarias para la investigación de los hechos.
Admisibilidad y desestimación de la
querella.
Son
dos decisiones del juez totalmente distintas, con diferentes efectos, veamos:
Admisibilidad.
Es una decisión que la puede tomar el Juez de oficio o a solicitud de las
partes y se produce una vez presentada la querella, simplemente lo que se va a
analizar es si el escrito de querella cumple los requisitos del artículo 276
del COPP y si hay legitimación activa, no hay un juicio de valor, tanto es así
que al Juez se le permite devolver al querellante el escrito presentado para
que subsane los errores o complete algunos requisitos faltantes.
Incluso
como estamos hablando de una querella en caso de delitos enjuiciables de oficio
el rechazo e incluso la inadmisibilidad de la querella que produce efectos en
el desarrollo del proceso, este continuará. La querella se admite o se rechaza,
si se rechaza la decisión es apelable, no solo por disponerlo el artículo 278
del COPP, sino porque de acuerdo al numeral tercero del artículo 439, está
incluido entre los autos apelables.
Esta
tan claro que puede ser una decisión del Juez, tomada de oficio que de ser así
se le ordena lo notifique al Ministerio Publico y al imputado.
Desestimación.
En cambio la desestimación se produce a solicitud del Ministerio Publico y ello
presupone que ya la querella ha sido admitida, pero más aún el COPP, señala
causales específicas para solicitar la desestimación y así vemos que el
artículo señala como causales las siguientes:
1. Que el hecho no revista carácter penal.
2. Que la acción penal este evidentemente
prescrita.
3. Que exista un obstáculo legal para el
desarrollo del proceso.
Estas
causales son comunes para solicitar por parte del Fiscal la desestimación de la
querella y la denuncia. Este último numeral se asemeja a una cuestión
prejudicial de conformidad con el artículo 29 de este Código y al artículo 8
del extinto CEC.
Efectos de la desestimación de la
querella.
Los
efectos que produce la desestimación son también diferentes a la
inadmisibilidad, porque una desestimación declarada con lugar produce por parte
del Ministerio Publico el archivo de las actuaciones, mientras que su
declaratoria sin lugar obligará a que se continúe la investigación.
Es
lógico que solo tenga apelación la decisión de desestimación con lugar, porque
ella puede causar gravamen irreparable, además así lo establece el artículo 439
del COPP en su tercer ordinal, lo que no sucede si se declara sin lugar ya que
el acordar proseguir la investigación, lo que se busca ya que al final
beneficiaria al investigado. Además la decisión es apelable porque el propio
articulo 284 lo establece y más un las decisiones que acuerdan el archivo son
revisables en base el artículo 297.
Creo
importante referirme al artículo 284, en su encabezamiento cuando dice: La
decisión que ordena la desestimación no podrá ser modificada mientras no varían
las circunstancias que la fundan o se mantenga el obstáculo que impide el
desarrollo del proceso y lo creo importante por lo siguiente:
Si
se desestima una denuncia o una querella porque el hecho no reviste carácter
penal, significa que la conducta adoptada por la persona no es delito y ya no
podrá ser procesada nunca por ese hecho, ya que si la conducta posteriormente
se criminaliza ello no tendrá efecto retroactivo. Si eso llegara a suceder no
podríamos imaginarnos mayor inseguridad jurídica al pensar que lo que hago hoy
pueda ser delito mañana y por eso se me sancione.
Pero
también si tal desestimación se funda en que la acción pena esta evidentemente
prescrita, mientras más pase el tiempo, mas prescrita estará y suponiendo que
de declarar la inadmisibilidad de alguna acción penal, con posterioridad a la
desestimación, ello tampoco tendría efectos retroactivos.
Lo
que se pude suceder es que el obstáculo que impedía el desarrollo del proceso
se subsane o desaparezca y entonces si podría ser modificada la desestimación,
por eso en los dos primeros casos son interlocutorias con carácter definitivas
con sus efectos que todos conocemos.
El
hecho de constituirse en querellante puede acarrear algunas responsabilidades
es decir, producir algunas consecuencias, las cuales los estudiosos han
dividido en sustantivas o procesales.
Sustantivas:
El querellante puede ser sujeto activo de delitos cuando los hechos sean falsos
o sea temeraria su actuación.
Procesales:
Puede acarrearle al querellante el pago de las costas, de acuerdo a los
artículos 251 del COPP.
Desistimiento de la querella.
Ya
se señaló anteriormente que la denuncia no es susceptible de desistimiento, si
denuncio y me olvido de ello, no significará nada para la investigación, ni a
esto se le puede llamar desistimiento, porque no pueden desistir de algo en el
cual no me hecho parte y en cambio la querella si, desistimiento que puede ser
expuesto como lo dice el encabezamiento del artículo 279, pero también el mismo
Código contempla los casos de desistimiento tácito señalando que este se da:
• Cuando el querellante haya sido citado a
prestar declaración testimonial y no concurra sin justa causa.
• Cuando no acuse o no concurra a la audiencia
preliminar sin justa causa.
• Cuando no ofrezca prueba para fundar su
acusación o no se adhiera a la del Fiscal.
• Cuando no concurra al juicio o se ausente de él
sin autorización del tribunal.
Este
desistimiento será declarado bien de oficio por parte del tribunal o a
solicitud de alguna de las partes.
Hasta
ahora hemos hablado de la querella presentada en ese etapa temprana del
proceso, querella que de ser admitida y una vez participado al Fiscal del
Ministerio Publico obliga a este funcionario a actuar de acuerdo al artículo
282, es decir, a dar comienzo a la investigación para hacer constar la comisión
del hecho con todas las circunstancias que lo rodean, la responsabilidad de los
autores y demás participes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos
relacionados con la perpetración de ese hecho.
Pero
esa no es la única querella que contiene el COPP o la única forma de que la
víctima se haga parte en el proceso, hay otros momentos procesales y otras
modalidades de intervención y así vemos que:
Acusación propia.
El
artículo 309 del COPP en su último aparte señala que la víctima dentro de los
cinco días contados desde la notificación de la convocatoria podrá adherirse a
la acusación fiscal o presentar una acusación propia cumpliendo los requisitos
del artículo 276 de este Código.
Entonces
me pregunto ¿En una querella propia o una acusación propia lo que debe
presentar la victima? Si es una querella qué propósito tiene, si ya se ha terminado
la fase preparatoria, ya no hay nada que investigar, ahora vamos a debatir,
ahora vamos a la contradicción, a la guerra en el buen sentido de la palabra, a
planificar y desarrollar nuestras estrategias.
Más
un dice la mencionada norma que esa acusación deberá llenar los requisitos del
artículo 276 que son requisitos de la querella. Si se van a cumplir los
requisitos del 276 en esta norma no hay ninguna solicitud de enjuiciamiento del
imputado, ni hay ofrecimiento de pruebas, ello significa que si es una
querella, el querellante será un convidado de palo, pasivo el día del debate
oral, porque el artículo 327 del COPP al referirse al desarrollo del debate,
dice que intervendrán entre otros, el querellante que expondrá su acusación,
además ya hemos dicho, porque así lo establece el COPP en su artículo 279, que
si el querellante no ofrece pruebas fundamentar su acusación se considera que
tácitamente ha desistido.
Lo
anterior nos lleva a la conclusión que en esos cinco días, la victima lo que
presenta es una acusación propia cumpliendo los requisitos del artículo 308 del
COPP.
Acusación
propia que no es tal, porque propia significa ser único dueño, tener
independencia total en su desarrollo y gobierno y en cambio esta pretendida
acusación de propiedad lo único que tendría seria el ser presentada separada a
la del Fiscal del Ministerio Publico y seguirá la suerte que siga la acusación
Fiscal, como se verá al tratar lo relativo a la acusación.
Acusación y Flagrancia.
La
otra forma de querellarse o acusar, es la contenida en el procedimiento en el
caso de flagrancia cuando el artículo 373 del COPP, establece que si el juez de
control califica la detención como flagrante, tanto el Fiscal como la victima
presentarán la acusación en la audiencia del juicio oral, con la particularidad
que aquí se habla en forma pura y simple de acusación sin ninguna otra remisión
al COPP.
Querella – Acción privada.
Cuando
se regula el procedimiento en los delitos de acción dependiente de instancia de
parte en su artículo 392 se dice que la querella se formulara directamente ante
el Tribunal de Juicio, indicando el nombre, domicilio o residencia del
querellado y cumplirá con los requisitos del artículo 276, me parece más feliz
esta expresión legislativa que la utilizada en el caso de la flagrancia cuando
en el artículo 373 del COPP se dice que la acusación se presentará directamente
en la Audiencia Oral.
Aquí
se evidencia más que no debe ser el articulo 276 al que debió remitirse sino al
artículo 308, por lo siguiente: El referido 276 entre los requisitos que debe
llenar la querella el ordinal 2 exige: nombre, apellido, edad, domicilio o
residencia del querellado y si ya está establecido allí ese requisito para qué
lo va a exigir nuevamente el legislador; en cambio el artículo 308 no habla de
querellado como es lógico, habla de imputado que es lo que existe en los
delitos enjuiciables de oficio, por ello lo que hace es exigir que en esta
querella-acusatoria, se cumplan todos los requisitos del artículo 308, pero
cambiando la identificación del imputado, por la identificación del querellado.
Algo
importante en cuanto a la querella es lo relacionado con la inadmisibilidad (no
es desestimación) de la misma y en ese sentido el artículo 396 establece como
causales de la misma:
1. Cuando el hecho no reviste carácter
penal.
2. Que la acción penal este evidentemente
prescrita.
3. Que la querella verse sobre delitos de
acción pública.
4. Que falte un requisito de procedibilidad.
Señala
el legislador que en este caso, es decir si falta un requisito de
procedibilidad se devolverá al querellante el escrito y las copias acompañando
la decisión, es decir la decisión de inadmisibilidad.
Si
los requisitos son subsanados el querellante podrá proponer nuevamente la
querella, si fuere posible con mención de la desestimación anterior (obsérvese
que aquí se utiliza en el mismo artículo las palabras inadmisibilidad y
desestimación). Cuando el legislador dice si fuere posible es porque si se
subsana un requisito de procedibilidad, es posible que haya surgido otra causal
de inadmisibilidad.
Pero
también establece el COPP que si no se subsanan los errores el Juez archivará
la querella, no es la figura de archivo fiscal contenida en el artículo 297 el
que opera en este caso, esto es un archivo judicial.
Efectos de la desestimación de la
querella en delitos de acción privada.
Si
la querella se desestima porque el hecho no reviste carácter penal o porque la
acción esta evidentemente prescrita, se le pone fin al proceso y debiera ser a
través de un sobreseimiento que de quedar firme producirá los efectos de cosa
juzgada.
Pero
en el caso de que el delito sea de acción pública se desestima la querella,
pudiendo la víctima en este caso querellarse ante el juez de control, de
conformidad al artículo 274 y siguientes del COPP: formular la denuncia de
acuerdo al artículo 294 (revisar) del mismo, en ese caso le quedarán al fiscal
los siguientes caminos:
• Solicitar la desestimación.
• Iniciar la fase preparatoria.
• Ejercer el principio de oportunidad.
• Solicitar el sobreseimiento.
• Archivar las actuaciones.
• Acusar.
Y
al querellante le queda la oportunidad de hacerse parte en el juicio si el
Fiscal del Ministerio Publico acusa adhiriéndose a la acusación fiscal o
presentada la suya propia.
Pero
si el motivo de desestimación es por la falta de un requisito de
procedibilidad, bastaría con dar cumplimiento a ese requisito.
En
este caso cabe preguntarse ¿Quién corregirá o subsanará las deficiencias o
errores en cada caso?
Otro
punto importante es si la querella vincula o no con relación al hecho descrito
en la querella y a las personas querelladas así como su forma de participación.
Para
responder hay que distinguir si el delito es de acción pública o enjuiciable a
instancia de parte, en el primer caso no existe ninguna vinculación, el hecho
de que el juez de control admita la querella, no impide al Fiscal investigar
otros hechos relacionados con el mismo, ni tampoco impide que incluya a otros
imputados o modifique su forma de participación criminal, es decir, se puede
investigar tanto al querellado como a otras personas no señaladas en la
querella.
No
sucede lo mismo si el delito es dependiente de la instancia de parte, porque
allí esta querella-acusación se vincula tanto en cuanto al hecho como a las
personas señaladas en la misma, solo pudiera su forma de participación o la
calificación del delito señalado.
La
querella es el caso de delitos de acción pública lo que aspira es preparar una
pretensión, esa querella encierra una petición al órgano jurisdiccional, quien
la notifica al Fiscal, en esa querella inicial no hay ninguna solicitud de
enjuiciamiento del querellado y menos se solicita se condene a alguien, lo que
pudiera pedirse es que se inicie el proceso con la investigación, o hacerse
parte en la investigación ya iniciada, teniendo el derecho de señalar
diligencias que debieran practicarse.
Efectos de la admisión de la
querella.
1. Ejercer la acción penal.
2. Convertir al querellante en sujeto
procesal.
3. Faculta al querellante a solicitar
diligencias.
4. Posibilidad de que nazcan
responsabilidades para el querellante.
La acusación.
El
acto conclusivo más importante de la fase preparatoria es la acusación por
parte de la representación Fiscal, pero para analizarla es necesario referirnos
a algunas notas esenciales del sistema acusatorio, entre ella señalaremos:
• El ius puniendi pertenece al Estado, aun en los
delitos enjuiciables a instancia de parte.
• El derecho penal solo puede ser aplicado a
través del debido proceso.
Estas
notas esenciales tienen sus correlativos, cuales son:
1. No puede existir proceso sin acusación
formulada por una persona distinta de la que juzga.
2. No cabe condena por hechos distintos, ni
persona distinta a los señalados en la acusación.
3. La contradicción depende del conocimiento
completo de la pretensión, para enfrentar a ella la pretensión de la defensa.
Si
el Tribunal tomase en consideración una alegación de una parte que permaneció
secreta para l otra se estará en un claro supuesto de indefensión y no podrá
procesársele por ese hecho.
Lo
que hay que tener claro es que contradicción y defensa van indisolublemente
unidos y presuponen el conocimiento de la acusación formulada, es decir la
defensa es la otra cara de la acusación.
Si
no se informa a la persona del contenido total de la acusación, el acusado no
sería el sujeto de derecho, sino un objeto sometido a prueba o a investigación.
La
información a la cual me he venido refiriendo significa que el acusado debe
tener conocimiento del hecho que se le imputa, si ese delito fue consumado o no
y que tipo de participación se le imputa, si es autor, coautor, cómplice,
encubridor, entre otros, debiendo además subsumir el hecho en la norma
respectiva y así mismo tiene que informarse sobre las circunstancias que
rodearon la comisión de ese hecho que pudieran modificar en grado de
responsabilidad de los autores mismo.
Ante
esta negativa de información no hay ninguna duda que es procedente intentar una
acción de amparo ante la violación de derecho fundamental principalmente el
derecho a la defensa.
Requisitos de la acusación.
Veamos
que contiene el COPP, en relación a la acusación y en efecto la regulación es
la siguiente:
Conforme
lo establece el artículo 308 del COPP, cuando el Fiscal del Ministerio Publico
considere que durante la fase de investigación le proporcionó evidencias (las
evidencias no pueden quedarse solo en la mente del Fiscal del Ministerio
Publico) suficientes como para lograr el enjuiciamiento del imputado, acusara
ante el Tribunal de Control, se entiende que nos estamos refiriendo a los
delitos de acción pública.
Así
mismo, se señalan los requisitos que deben llenar el escrito de acusación,
algunos no merecen mayores comentarios, pero otros si, entre ellos los
fundamentos de la imputación con expresión de los elementos de convicción que la
motivan y el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en juicio.
Evidencias anexas a la acusación.
Lo
anterior guarda estrecha relación con el articulo 285 referido al desarrollo de
la investigación, cuando dice que las diligencias en esa fase constaran en lo
posible, en una sola acta, con expresión del día en que se efectuaron y la
identificación de las personas que proporcionaron la información.
En
acta resumirá el resultado fundamental de los actos realizados y, con la mayor
exactitud posible, describirá las circunstancias de utilidad para la
investigación.
Esa
acta será firmada por los participantes y por el funcionario del Ministerio
Publico que lleve a cabo el procedimiento.
Lo
anterior significa que el representante Fiscal al formular la acusación tiene
que acompañar el acta o las actas que contengan el resultado de la
investigación y de ello debe ser informado en detalles el acusado, lo que se le
oculte, no puede ser utilizado posteriormente en su contra, ni se puede
pretender que se enjuicie o condene por ello.
Pero
admite el legislador, conforme lo establece la última del artículo 308 del
COPP, que el Ministerio Público en formal alternativa o subsidiaria encuadrar
el comportamiento del imputado en un tipo penal distinto, para el caso de no
resultar demostrado el hecho principal, a fin de posibilitar la defensa del
imputado.
Yo
diría que además de facilitar la defensa del imputado, también facilita la
función del juzgador al momento de emitir su pronunciamiento.
Lo
que no está claro es que entendemos por esa acusación alternativa o
subsidiaria, algunos llegan a considerar que allí están incluidas las formas
inacabadas del delito cuando la acusación principal se refiere al delito
consumado, otros en cambio piensan que si la acusación principal es por el
delito consumado, se consideran incluidas esas formas inacabas, como la
tentativa y la frustración.
Si
bien es cierto que el artículo 345 referido a la congruencia entre sentencia y
acusación no incluye esas acusaciones alternativas o subsidiarias, se entiende
que quedan incluidas en el término acusación y que el juez podrá sentenciar por
alguna de esas acusaciones si es lo que se demuestra en el desarrollo del
debate.
La
acusación es la que le señala el juez cual es el hecho imputado al acusado y
quienes son las personas acusadas, incluyendo las circunstancias que rodearon
la comisión del hecho y de allí no puede salirse el juez en su sentencia, él lo
que puede es darle una calificación jurídica distinta a ese hecho, siempre que
esa calificación no exceda los límites de su competencia material.
Pero
también es cierto que para poder el Juez sentenciar al acusado por un delito
calificado por un precepto distinto al señalado en la acusación, su ampliación
o en el auto de apertura del juicio, si previamente no ha sido advertido por el
juez, como lo establece el artículo 333 al referirse a la nueva calificación
jurídica.
Cuando
se habla de congruencia entre la sentencia con la acusación, su ampliación o el
auto de apertura del juicio, no significa que tenga que estar de acuerdo con
las tres referidas, porque es posible que en cada uno de ellos se le haya hecho
una calificación jurídica distinta, lo que quiere decir es que no se puede
condenar por un hecho más gravoso que no esté imputado en alguna de estas
referencias, basta con que se condene por los hechos imputados en alguno de
estos escritos o señalamiento para que se cumpla con esas congruencias.
La
otra forma de acusar es la referida en el artículo 309 cuando se le da a la
víctima la posibilidad de presentar una acusación autónoma, ya en párrafos
anteriores señalé que es mentira que tal acusación es autónoma, porque la única
manifestación de autonomía que tiene es que se presenta en escrito separado,
porque de allí en adelante sigue la suerte de la acusación fiscal, y digo esto
por lo siguiente:
1. Cuando en el artículo 312 COPP, se
enumeran las decisión que puede tomar el Juez de Control en la Audiencia
Preliminar se dice: Sobreseer si desestima totalmente la acusación fiscal, como
puede observarse no se menciona por ninguna parte la querella o acusación de la
víctima, es decir, para sobreseer el juez de control en esta oportunidad no
importa si existe o no querella.
Suponiendo
que el jue sobresee la causa lo cual pondrá fin al juicio, la victima aunque se
haya constituido en querellante no puede impugnar esa decisión si el Fiscal no
lo ha hecho; para ello es bueno o ilustrativo ver el contenido del artículo 117
(revisar) en sus ordinales 7 y 8, cuando se establece:
7°
ser oída por el Tribunal antes de la decisión del sobreseimiento o de otra que
ponga término al proceso o la suspenda condicionalmente.
8°
impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando lo hubiere
intervenido en el proceso, siempre que el Fiscal haya recurrido.
2. Otra manifestación de la falta de
autonomía de esta acusación está reflejada en lo referido a la ampliación de la
acusación contenida en el artículo 334 del COPP, cuando se le da esta potestad
solamente al Fiscal del Ministerio Publico y al querellante solo se le da la
posibilidad de poderse adherir a esa ampliación. Aquí el legislador fue más
sincero no ilusiona al querellante con una supuesta ampliación propia.
Que
quede claro, no estoy en desacuerdo con la falta de autonomía de la querella o
acusación de la víctima porque ello es inherente al sistema acusatorio, donde
el dueño de la acción penal es el estado, lo que no debió el legislador es
ilusionar a las víctimas con esa posibilidad.
Actos Procesales
Estos
actos se denominan actos procesales y están causados casi exclusivamente por
las partes y el órgano jurisdiccional.
a)
Clases de actos procesales.-
Existen
dos criterios diferentes de clasificación:
1º)
Criterio subjetivo: atiende a la persona que produce el acto.
2º)
Criterio funcional: atiende fundamentalmente a la finalidad del acto.
1º)
Según el criterio subjetivo se pueden diferenciar tres grandes grupos de actos
procesales:
I)
Actos de parte
1º)
Actos de petición: la acción de las partes procesales es una petición que se
desarrolla en el proceso a través de peticiones. En este sentido la petición
más importante es la demande que es la que fija los límites del juicio. Además
de la demanda existen otras peticiones: interlocutorias, cuyo contenido es
eminentemente procedimental; otras contienen una petición de fondo.
2º)
Actos de alegaciones: mediante estas actuaciones, las partes aportan al juicio
todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para que el juez dicte una
resolución.
3º)
Actos de prueba: la actividad dirigida fundamentalmente a demostrar la realidad
de las alegaciones aportadas por las partes de forma que el juez llegue a un
convencimiento.
4º)
Actos de conclusión: actos que resumen el desarrollo del juicio. Fijan los
hechos y corroboran las pruebas.
II)
Actos procesales del juez
La
actividad procesal del juez es el ejercicio de la jurisdicción y dicha
actividad se traduce en las resoluciones que se dictan a lo largo del proceso.
1º)
Por la forma de las resoluciones tenemos:
a)
Resoluciones gubernativas: resoluciones que dictan los tribunales cuando no
están constituidos en sala de justicia. Suelen resolver los asuntos internos
del órgano jurisdiccional. Cuando este tipo de resoluciones las dicta una sala
de gobierno o cuando la resolución de un juez o de un xxxx tiene naturaleza
gubernativa se denominan acuerdos.
b)
Resoluciones jurisdiccionales:
-
Providencias: aquellas que ordenan materialmente el proceso. En la providencia
se contiene lo mandado por el órgano jurisdiccional, no con fundamentación
jurídica, aunque puede ser sucintamente motivada. También debe contener el Juez
o Tribunal que ha dictado la resolución, la fecha, la firma del Juez o Tribunal
y la del Secretario Judicial. En los juicios laborales se admite la forma oral,
aunque luego debe quedar constancia por escrito.
-
Autos: se utilizan cuando el órgano jurisdiccional decide un recurso contra la
providencia, cuando se resuelven cuestiones incidentales, cuando se resuelven
por falta de un presupuesto procesal, cuando se decide sobre la nulidad de un
procedimiento o cuando diga que la resolución debe tener la forma de auto. Los
autos siempre deben estar fundados y han de contener en párrafos numerados y
separados los hechos y los razonamientos jurídicos. Por último la parte
dispositiva y el fallo con la firma del juez o magistrado que dicte el auto.
-
Sentencia: es la resolución que pone fin al pleito en cualquier instancia y
pueden dictarse oralmente cuando la Ley lo autorice. Son sentencias firmes
aquellas contra las que no cabe recurso alguno, excepto el de revisión o algún
recurso extraordinario. Entre tanto se considera que la sentencia es
definitoria pero no firme.
En
cuanto a la forma: tras un encabezamiento se contiene en partes separadas y
numeradas los antecedentes de hecho, los hechos probados si los hubiera, los
fundamentos de derecho y, finalmente, el fallo. Debe estar firmada por el Juez
o Magistrado que dicta la sentencia.
Frente
a las sentencias definitorias que pongan fin al pleito existen las resoluciones
interlocutorias que deciden un aspecto parcial del juicio o una cuestión
incidental.
Todas
las sentencias y resoluciones que se dicten oralmente se documentarán en las
actas, siendo común a todas las resoluciones judiciales que en el momento de su
notificación se indique si dicha resolución es o no firme y que tipo de recurso
cabe, el plazo de que se dispone y ante que órgano jurisdiccional se puede
plantear dicho recurso.
2º)
Por su finalidad:
-
Decisiones: resuelven todos los problemas que se planteen en el juicio, así
como todas aquellas cuestiones susceptibles de una resolución autónoma (por
ejemplo la sentencia).
-
Instrucciones: disponen de forma ordenada el curso del juicio. Dentro de este
tipo cabe diferenciar entre actos de ordenación o dirección, que disponen el
curso de la actividad procedimental, y actos de impulso, que permiten pasar de
una fase procedimental a otra.
III)
Actos del secretario judicial
a)
Actos de documentación: a través de ellos el secretario judicial deja
constancia de las actuaciones judiciales. El secretario judicial es el único
funcionario que puede dar fe cualquier actividad judicial y le corresponde
también la facultad de documentación, la fe pública plena y sin necesitar
testigos.
Sin
embargo el secretario puede habilitar a uno o más oficiales para que autoricen
los actos y para que puedan realizar las diligencias de circunstancia y
documentación, pero sólo si está el juez en esos actos para dar constancia.
Los
actos de documentación y de fe pública se traducen en las actas, en las copias
certificadas y en las respuestas apud acta.
b)
Actos de mediación: actos referentes a la posición de intermediario entre el
órgano jurisdiccional y las partes.
-
Diligenciamiento: los secretarios judiciales ponen diligencias para hacer
constar el día y la hora de presentación de la demanda, de los escritos de
iniciación del procedimiento y de cualquier otro escrito cuya presentación esté
sujeta a plazo, debiéndose dar a la parte un recibo.
-
Dación en cuenta: a través de ello el secretario pone en conocimiento del
órgano jurisdiccional los escritos que han presentado las partes, le notifica
el transcurso de los plazos procedimentales y da cuenta a la Sala, al Juez o al
ponente de los escritos y documentos presentados el mismo día o el día hábil
siguiente. Es oral y se hace por orden de presentación de los escritos, salvo
que exista un escrito urgente.
-
Notificación a las partes de los proveídos judiciales.
c)
Actos de conservación y custodia: corresponde a los secretarios judiciales la
llevanza de los libros y archivos así como la conservación de todas las
actuaciones.
d)
Actos de instrucción: aquellos actos del secretario que sirven para ordenar e
impulsar el proceso. La ley los divide en dos:
-
Diligencias de ordenación: dar a los autos el curso ordenados por la ley.
-
Propuestas: corresponde al secretario proponer al Juez o al Tribunal todas las
resoluciones que deban tener la forma de providencia o de auto, excepto las
providencias que revisen las diligencias de ordenación y los autos tampoco
pueden (aquí va un artículo de la LOPJ; buscarlo).
b)
Requisitos de los actos procesales.-
I.
Lugar donde se realizan los actos: todos los actos procesales deben realizarse
en la oficina judicial y fuera de la sede general se practicarán las
actuaciones que por su naturaleza no puedan practicarse frente al juez.
II.
Tiempo:
-
Año judicial: desde el primer día hábil de Septiembre hasta el 31 de Julio. En
Agosto hay vacaciones. En cada sede judicial se formará una sala de vacaciones.
-
Días y horas hábiles: todos los actos procesales se realizarán en días y horas
hábiles. En este sentido serán días hábiles todos los del año excepto Domingos
y festivos, los días del mes de Agosto salvo para la instrucción de procesos
penales y para las actuaciones urgentes.
Son
horas hábiles las que van desde las 8 de la mañana a las 3 de la tarde pero
para las causas penales son hábiles todas las horas del día.
-
Términos y plazos: para realizar un acto procesal se puede establecer bien un
lapso de tiempo durante el cual se permita realizar dicho acto, o se fijará un
momento determinado.
Actos
Procesales y Sentencia
Actos
procesales
El acto jurídico, es la manifestación de
la voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurídicas. En cambio el acto procesal, se entiende como el acto jurídico
emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción o aún de terceros
legitimados, ligados al proceso, susceptible de crear modificar o extinguir
efectos procesales (Couture)En consecuencia, el acto jurídico es el género, y
el acto procesal es la especie. El procedimiento es la sucesión de actos
procesales. El proceso es, a la vez la
totalidad y la unidad, apuntados hacia el fin de la cosa juzgada. La instancia,
en cambio, es un fragmento del proceso que se desarrolla ante un mismo Juez.
Hechos
y actos procesales
Los
hechos procesales son aquellos acontecimientos de la vida que proyectan sus
efectos sobre el proceso. (Perdida de la capacidad de una de las partes,
amnesia del testigo, etc). En cambio cuando los hechos están dominados por la
voluntad jurídica idónea para crear, modificar o extinguir derechos procesales,
se denominan actos procesales (presentación de la demanda, la declaración del
testigo, la suscripción de la sentencia por el Juez)
Clases
de Actos Procesales
Tenemos
que se pueden clasificar en:
1.
Actos del Tribunal: Es decir de todo el aparato jurisdiccional en su conjunto.
(Juez, auxiliares, etc.) Cumplen como órgano de la función pública.
2.
Actos de las partes y de terceros: Realizados por los justiciables y eventualmente
por el tercero legitimado.
3.
Actos procesales del Juez: Este clase de actos son los que nos interesan, por
lo que podemos decir que son los diversos actos de los agentes de la
jurisdicción. Al Juez le corresponde realizar los siguientes actos procesales:
a.
Actos de documentación: Son la reproducción mediante documentos escritos, de
los actos procesales de las partes, del juzgado o de terceros; por ej. la acta
de conciliación, la acta de pruebas. No hay que confundir el acto con el
documento: Ej. el juramento del perito es el acto procesal, y la acta que lo
contiene es el documento.
b.
Actos de decisión: Estos se ejecutan mediante la expedición de las resoluciones
judiciales, con el objeto de dirigir el proceso y fallarlo; todo ello se le
conoce como actividad procesal.
La
nulidad de los actos procesales
Suele
definirse la nulidad como la sanción procesal con que la ley determina un
"acto procesal, privándolo de sus efectos jurídicos por haberse apartado
de los requisitos o formas que la misma ley señala para la eficacia del acto
(5) (6). Es importante dejar establecido que la función de nulidad en cuanto
sanción procesal "no es la de afianzar el cumplimiento de las formas
porque sí, sino el de consolidar los fines asignados a éstas por la ley"
(De Quirós y Rodríguez, ob. cit. p. 21).
Clases
de nulidad
La
distinción más conocida y la que nos permite comprender mejor el funcionamiento
concreto de las nulidades, es aquella que las divide en ABSOLUTAS y RELATIVAS,
siendo importante hacer la observación que hoy día en el proceso penal la regla
es la de la nulidad relativa (en especial en los Códigos modernos) (cfr. en
este aspecto ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, en ps. 27 y ss.).
Las
nulidades absolutas "son las que existen de derecho y que, como tales,
deben ser declaradas por el órgano jurisdiccional aún de oficio en cualquier
estado y grado del proceso", pudiendo ser denunciadas por cualquiera de
las "partes" (7) y no sólo por la "parte" interesada, que
no pueden ser convalidadas o sanadas (8), pudiendo ser alegadas en cualquier
estado del proceso y que son de carácter excepcional. (Cfr. ob. cit. de De
Quirós y Rodríguez, p. 30, así como otras obras de Derecho Procesal Penal o que
desarrollan temas de esta materia donde se analiza este concepto, entre ellas;
de Clariá Olmedo, J.; Tratado de Derecho Procesal Penal, Ediar, Buenos Aires,
1964, ps. 185 y ss.; De la Rúa, Fernando, "Proceso y Justicia" (Temas
Procesales) Ed. Lerner, 1980, ps. 51 y ss.; Dall'Anese R., Francisco, y Llobet
R., Javier, "La imperfección de los actos del proceso penal", en
Revista Judicial N° 40 de marzo de 1987, ps. 83 y ss.).
Las
nulidades relativas, son en principio, aquéllas que no deben ser consideradas
insanables o no convalidables (Cfr. ob. cit. de De Quirós y Rodríguez, p. 32),
que se establecen primordialmente en interés de las "partes", a los
fines de permitirles eludir los perjuicios que les podría acarrear un vicio o
defecto procesal. Las características básicas de esta clase de nulidades son
las siguientes; a) No pueden ser declaradas de oficio (sin perjuicio de la
potestad del juez de eliminar de oficio cualquier causa de nulidad si fuere
posible -art. 146 CPP). b) No pueden ser opuestas por quienes la hubieren
provocado -art. 147 ibid. c) Sólo puede ser opuesta por la parte que tenga
interés en la observancia de las disposiciones legales respectivas (ibid). d)
Deben ser opuestas dentro de los plazos o momentos procesales señalados por la
ley (art. 148 ibid). e) Son subsanables o convalidables de acuerdo con las
circunstancias que establece la ley (art. 149 ibid).
Efectos
de la nulidad
Una
vez que un acto procesal se declara nulo por estar viciado, pierde eficacia
dentro del proceso y se le tiene como no ocurrido. Es decir, se le priva de los
efectos que normalmente debía producir, privando igualmente de esos efectos a
los actos que de él dependían.
Requisitos
de los actos procesales
Los
actos procesales tienen los siguientes requisitos:
1-.
Causa o interés: No se puede molestar al órgano jurisdiccional sin causa o sin
interés. Ni la L.E.C. ni la L.P.L. la recogen como requisitos procesales,
debido a su carácter obvio. Una conducta sin causa, puede ser considerada por
el juez como temerario. En el proceso laboral se va a exigir que haya una
causa, y un interés o necesidad para que se lleve a cabo ese proceso. Si el
resultado que pretendo conseguir a través del proceso, puedo conseguirlo por
otra vía más rápida estará faltando el interés. El recurrente, tampoco tendrá
causa si en la sentencia que recurre, el juez le dio todo lo que le pidió.
2-. La capacidad, afecta a:
El
órgano jurisdiccional: va a venir determinada por la jurisdicción y competencia
del mismo:
• Tendrá que ser competente para dictar dicho
acto competencia funcional (fases, proceso), competencia objetiva (material)
• Tendrá que tener jurisdicción en dicho
territorio para poder dictarlo (competencia territorial).
b)
Las partes: Requisitos de capacidad para ser parte, legitimación y poder de
postulación.
c)
Los terceros: Estarán capacitados para actuar si cumplen los requisitos
exigidos.
3-.
La forma: de los Actos Procesales el aspecto externo que deben revestir los
actos procesales. Los formalismos esenciales exigidos por la Ley son:
a)
De cara a los sujetos: Cuando el acto procesal proceda del órgano jurisdiccional
deberá ser suscrito por el Juez competente y a su vez autorización de
funcionario documentador (art. 42 de la L.P.L.) Cuando el acto procesal proceda
de las partes, por procurador o diligencia técnica del abogado
b)
Modo de expresión: Pueden ser:
*
Escritos
*
Orales. Siempre hay que tener constancia escrita de la celebración del acto
c)
La lengua: El art. 3 de la C.E. establece que la lengua oficial es el
castellano, pero así mismo se establece la coefidialidad de las C.C.A.A
conforme a lo regulado en sus propios estatutos
d)
Publicidad de la forma: El art. 120.1 de la C.E. recoge que los actos serán
públicos, con las excepciones que prevean las leyes del procedimiento.
*
El art. 232.2 de la L.O.P.J. establece que el propio órgano jurisdiccional puede
por razones excepcionales, suprimir la publicidad de los actos
*
El art. 233.2 de la L.O.P.J. establece que las deliberaciones y votaciones de
los órganos jurisdiccionales serán secretas sin perjuicio de los votos
particulares
*
Los interesados tienen derecho a cuanta información soliciten sobre el estado
de las actuaciones.
e)
Lugar: Los actos procesales serán realizados dentro del lugar donde desempeñe
sus funciones el órgano jurisdiccional. Excepcionalmente, se permiten celebrar
actos en poblaciones diferentes. La L.O.P.J. no prevé la celebración de actos
procesales fuera de su lugar, aunque sea necesario
f)
Tiempo: Hay que tener en cuenta dos aspectos:
• Genérico o absoluto: Los actos procesales han
de realizarse en días y horas hábiles, es decir, todos los del años excepto los
domingos y festivos y el mes de agosto, salvo para instrucción de procesos
penales y para actuaciones que se declaren urgentes por las leyes procesales.
La LPL ratifica el carácter inhábil del mes de agosto salvo para las actuaciones
relativas a las modalidades procesales y litigios relativos a: despidos,
extinciones contractuales al amparo de los arts. 50 y 52 ET, vacaciones,
materia electoral, conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos y
tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales. En relación con
estos y cualquier otro litigio, el mes de agosto tampoco es inhábil, para
cualquier otra actuación que tienda a asegurar la efectividad de los derechos
reclamados o que, de no realizarse, pudiera ocasionar un perjuicio de difícil
reparación. De 8 de la mañana a 8 de la tarde (salvo para la instrucción de
causas penales que serán hábiles todas las horas). El órgano jurisdiccional
podrá habilitar días y horas inhábiles, a instancia de parte y cuando hubiera
causa grave que lo exija.
• Como requisito para cada acto procesal se
distingue entre:
-
Término: Se refiere al momento en el cual se ha de efectuar el acto procesal.
Los términos en que se ha de realizar el acto procesal los fija el juez o el
presidente de la sala o sección. El incumplimiento del término tiene diferentes
efectos según el órgano que intervenga en el acto a desarrollar
-
Plazo: Se refiere al periodo de tiempo durante el cual se puede realizar el
acto procesal. Los plazos suelen distinguirse entre los "propios" son
los destinados a las partes para realizar un acto procesal; particulares los
destinados a una de las partes y comunes los dirigidos a las dos partes. ; Los
"Impropios" se conceden a los jueces, tribunales y demás componentes
del órgano jurisdiccional, son para la realización de los actos. Para los
integrantes del órgano jurisdiccional, como las partes, y las terceras personas
que intervengan en el proceso, y les afectan los plazos, estos vienen fijados
por ley. El Incumplimiento del plazo es diferente, según como sea el plazo:
+
Si el plazo es propio: Los plazos propios se señalan para los actos de las
partes y estas deben acomodarse al plazo convenido
+
Si el plazo es impropio: Los plazos impropios se señalan para los actos de los
órganos jurisdiccionales. El incumplimiento del plazo no da lugar a la nulidad
del acto y por tanto, es posible su posterior rehabilitación
El
art. 43.3 de la L.P.L. establece que los plazos son improrrogables y
perentorios, es decir, todo aquel acto procesal celebrado fuera del plazo no es
valido. Los plazos se empiezan a computar el día siguiente hábil de la
notificación en que se abre el plazo. Si el día de la notificación al mes de su
cumplimiento no hubiere tal día, el plazo finaliza el último día del mes
siguiente. Si el plazo cumple en día inhábil, se prorroga al día hábil
siguiente
Análisis de los
principales tipos penales relacionados con la exclusión social
Delitos
contra el buen orden de las familias
1.1.-
Pornografía
Modernamente
se entiende por pornografía todos aquellos materiales, imágenes o
reproducciones que representan actos sexuales con el fin de provocar la
excitación sexual del receptor.
Artículo
14. Pornografía. (Capítulo VI. Ley contra la delincuencia organizada. De los
Delitos contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de la Familia) Quien
explote la industria o el comercio de la pornografía para reproducir lo obsceno
o impúdico a fin de divulgarlo al público en general, será castigado con una
pena de dos a seis años de prisión. Si la pornografía fuere realizada con
niños, niñas o adolescentes o para ellos, la pena será de dieciséis a veinte
años de prisión.
1.2.-
El adulterio.
Se
refiere a la unión sexual de dos personas cuando uno o ambos están casados con
otra persona.
El
adulterio. (Código Civil) De conformidad
con lo establecido en el artículo 185, numeral 1° del Código Civil, el
adulterio es causal expresa de divorcio; figura que es definida por el
Diccionario de la Lengua Española, citado por el autor Raúl Sojo Bianco
(Apuntes de Derecho de Familias y Sucesiones, Móvil-Libro. Caracas: 1.995, pág.
214) como “el ayuntamiento carnal ilegítimo de hombre con mujer. Siendo uno de
los dos o ambos casados”.
Consecuente
con esa definición, el autor Emilio Calvo Baca (Código Civil Venezolano,
Ediciones Libra. Carcas: 2002. pág. 158) lo define como:
“…la
relación sexual, de un cónyuge con persona distinta de su consorte. Es la
violación más grave del deber de fidelidad conyugal.
1.3.
Violación
La
violación es un tipo de acceso carnal no consentido, mediante el cual se
produce la profanación del cuerpo de una persona que no ha podido o no tenido
el ánimo de prestar el consentimiento para ejecutar dicho acto, producto de lo
cual su integridad mental y física ha sufrido o pudo haber sufrido un ultraje.
Artículo
375.- Violación (Código Penal De Venezuela)
El
que por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del
uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a
diez años.
La
misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de
uno u otro sexo, que en el momento del delito:
1.-
No tuviere doce años de edad.
2.-
O que no haya cumplido dieciséis años, si el culpable es un ascendiente, tutor
o institutor.
3.-
O que hallándose detenida o condenada, haya sido confiada a la custodia del
culpable.
4.-
O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o
mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por
consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o
excitantes de que este se haya valido.
1.4.-
Violación Con Abuso De Autoridad. Artículo 376
Cuando alguno de los hechos previstos en la
parte primera y en los números 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere
cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domesticas,
la pena será de presidio de seis a doce años en el caso de la parte primera, y
de cinco a diez años en los casos de los números 1 y 4.
1.5.-
Actos Lascivos
Los actos lascivos son aquellos hechos
dirigidos a despertar la lujuria pero sin llegar al acceso carnal.
Actos
Lascivos Violentos. Artículo 377.- El que valiéndose de los medios y
aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo
375, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no
tuvieren por objeto del delito previsto en dicho artículo, será castigado con
prisión de seis a treinta meses.
Si
el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las
relaciones domesticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso
de violencias y amenazas; y de dos a seis a años en los casos de los números 1
y 4 del artículo 375.
Concurso
Simultáneo. Artículo 378.- Cuando alguno de los hechos previstos en los
artículos precedentes se hubiere cometido con el concurso simultaneo de dos o
más personas, las penas establecidas por la ley se impondrán con el aumento de
la tercera parte.
1.6.-
Corrupción de Menores
Es
un delito contra la integridad sexual psicológica, que consiste en hacer
participar a un menor de 18 años de prácticas sexuales desviadas. Quien comete
el delito no necesariamente debe ser un mayor de edad, aunque debe ser
imputable
Corrupción
De Menores. Artículo 379.- El que tuviere acto carnal con persona mayor de doce
y menor de dieciséis años, o ejecutare en ella actos lascivos, sin ser su
ascendiente, tutor ni institutor y aunque no medie ninguna de las
circunstancias previstas en el artículo 375, será castigado con prisión de seis
a dieciocho meses y la pena será doble si el autor del delito es el primero que
corrompe a la persona agraviada.
El
acto carnal ejecutado en mujer mayor de dieciséis años y menor de veintiuno con
su consentimiento, es punible cuando hubiere seducción con promesa matrimonial
y la mujer fuere conocidamente honesta; en tal caso la pena será de seis meses
a un año de prisión.
1.7.-
Incesto
Incesto
es la unión carnal entre un hombre y una mujer que tienen entre sí un grado de
parentesco por consanguinidad o por afinidad, que les impide contraer
matrimonio. También puede ser considerado como cualquier uso de una niña, niño
o adolescente para satisfacer las necesidades sexuales o sexuales / emocionales
de una o más personas, cuya autoridad se deriva del vínculo emocional presente
con la niña o el niño.
Incesto.
Artículo 381.- Todo individuo que, en circunstancias capaces de causar
escándalo público, tenga relaciones incestuosas con un ascendiente o
descendiente, aunque fuere ilegitimo, con algún afín en línea recta o con un
hermano o hermana, hermanos, consanguíneos o uterinos, será castigado con
presidio de tres a seis años.
1.8-.
Pudor público y buenas costumbres
Pudor
público es la compostura, vergüenza, reserva que la generalidad de los miembros
de una sociedad guardan, en determinado momento histórico, frente a los asuntos
de índole sexual, especialmente a los que, de manera más o menos explícita,
hacen referencia a la unión de los sexos. Es un sentimiento que alude a la
moralidad y normalidad de los actos de esta especie.
Delito
de ultrajes al pudor público y la inducción a la prostitución. Artículo 382.-
Todo individuo que, fuera de los casos indicados en los artículos precedentes,
haya ultrajado el pudor o las buenas costumbres por actos cometidos en lugar
público o expuesto a la vista del público será castigado con prisión de tres a
quince meses. El que reiteradamente o con fines de lucro y para satisfacer las
pasiones de otro, induzca, facilite o favorezca la prostitución o corrupción de
alguna persona, será castigado con prisión de uno a seis años. Si este delito
se cometiere en alguna persona menor, la pena se aplicará entre el término
medio y el máximo.
Ultrajes
al pudor público mediante publicaciones
Artículo
383.- Todo individuo que haya ultrajado el pudor por medio de escritos, dibujos
u otros objetos obscenos, que bajo cualquier forma se hubieren hecho,
distribuido o expuesto a la vista del público u ofrecido en venta, será
castigado con Prisión de tres a seis meses. Si el delito se hubiere cometido
con un fin de lucro, la prisión será de seis meses a un año.
1.9.-
El rapto
Es
el delito consistente en la retención de una persona, privándola de libertad en
contra de su voluntad. Se trata de una conducta delictiva recogida en los códigos
penales junto con la violación y el estupro, constituyendo lo que se llaman
delitos de acción privada que no pueden ser perseguidos más que por denuncia
expresa de la persona agraviada, de sus parientes cercanos o representante
legal o tutor
Del
Rapto Violento. Rapto Violento O Fraudulento O Propio
Artículo
384.- Todo individuo que por medio de violencias, amenazas o engaño hubiere
arrebatado, sustraído o detenido, con fines de libertinaje de matrimonio, a una
mujer mayor o emancipada, será castigado con prisión de uno a tres años.
Rapto
Impropio. Artículo 385.- Todo individuo que por los medios a que se refiere el
artículo precedente y para alguno de los fines en el previsto, haya arrebatado,
sustraído o retenido alguna persona menor o a una mujer casada, será castigado
con presidio de tres a cinco años.
Si
la raptada hubiere prestado su consentimiento, la pena será de prisión por
tiempo de seis meses a dos años.
Y
si la persona raptada es menor de doce años, aunque el culpable no se hubiere
valido de violencias, amenazas o engaño, la pena será de presidio por tiempo de
tres a cinco años.
1.10.-
Inducción a la prostitución
Es
la acción que una persona realiza con ánimo de lucrase o para satisfacer los
deseos de otro. En la prostitución hay tráfico habitual con el cuerpo para
satisfacción erótica de otras varias personas.
Inducción
A La Prostitución. Artículo 388.- El que por satisfacer las pasiones de otro
hubiere inducido a la prostitución o a actos de corrupción a alguna persona
menor, será castigado con prisión de tres a dieciocho meses.
La
prisión se impondrá por tiempo de uno a cuatro años si el delito se ha
cometido:
1.-
Por alguna persona menor de doce años.
2.-
Por medio de fraude o de engaño.
3.-
Por los ascendientes, los afines en línea recta ascendente, por el padre o
madre adoptivos, por el marido, el tutor u otra persona encargada del menor
para x cuidarlo, instruirlo, vigilarlo o guardarlo, aunque sea
temporalmente.
Si
han concurrido varias circunstancias de las distintas categorías mencionadas,
la prisión será de dos a cinco años.
1.11.-
Prostitución
La
prostitución se define como el acto de participar en actividades sexuales a
cambio de dinero o bienes. Aunque esta actividad es llevada a cabo por miembros
de ambos sexos, es más a menudo por las mujeres, pero también se aplica a los
hombres. La prostitución puede ser tanto heterosexual como homosexual, y puede
involucrar a travestidos y transexuales. El término genérico empleado para
referirse a quien la ejerce es prostituto/a
Facilitación
Y Favorecimiento De La Prostitución. ARTICULO 389. Todo individuo que, para
satisfacer las pasiones de otro, haya facilitado o favorecido la prostitución o
corrupción de alguna persona menor, de cualquiera de los modos o en cualquiera
de los casos especificados en la primera parte y ordinales 1°, 2° y 3° del
artículo precedente, será castigado con prisión de tres a doce meses. En el
caso del último aparte, la prisión será de tres a dieciocho meses.
Articulo
390. El ascendiente, afín en línea recta ascendente, marido o tutor, que por
medio de violencias o amenazas, haya constreñido a la prostitución o corrupción
al descendiente, a la esposa, aunque sea mayor o al menor que se halle bajo su
tutela, será penado con presidio de cuatro a seis años.
Si
el ascendiente o el marido hubieren empleado fraude o engaño para la corrupción
del descendiente o de la esposa, aunque sea mayor; se castigarán con presidio
de tres a cinco años.
1.12
Bigamia
Bigamia
es un término legal que refiere a cuando una persona entra en cualquier número
de matrimonios “secundarios” en adición a uno que es reconocido legalmente y
puede castigarse con cárcel. Muchos países tienen estatutos específicos que
prohíben la bigamia, y consideran crimen cualquier matrimonio secundario. La
bigamia se basa fundamentalmente en un segundo matrimonio, cuando la persona ya
está casada
De
la bigamia. Artículo 402.- Cualquiera que estando casado válidamente, haya
contraído otro matrimonio, o que no estándolo, hubiere contraído, a sabiendas,
matrimonio con persona casada legítimamente, Será castigado con prisión de dos
a cuatro años.
Si
el culpable hubiere inducido en error a la persona con quien ha contraído
matrimonio, engañándola respecto a la libertad de su propio estado o el de
ella, la pena será de presidio de tres a cinco años.
Será
castigado con las penas anteriores, aumentadas de un quinto a un tercio, el
que, estando válidamente casado, haya contraído otro matrimonio a sabiendas de
que el otro contrayente era también legítimamente casado.
1.13.-
El aborto
Por
aborto se entiende la pérdida del embrión o del feto antes de que éste haya
llegado a un desarrollo suficiente que le permite vivir de un modo
independiente.
1.13.1.-
Clasificación del aborto
Aborto
natural o espontáneo: Es llamado así cuando se produce por causas
involuntarias, suele ocurrir al tercer mes de gestación. Una mujer embarazada
presenta riesgos de aborto natural cuando se manifiestan estos síntomas:
Aborto
provocado o inducido: Es llamado así cuando es consecuencia del esfuerzo
intencional (manipulaciones, intervención quirúrgica, uso de drogas abortivas)
para poner fin al embarazo.
Este
se clasifica a su vez en:
Aborto
terapéutico: Es el aborto provocado con el fin de salvar la vida de la madre o
para evitar el nacimiento de un niño o niña con defectos o malformaciones
físicas o mentales muy graves e incurables, que le impedirán mantener una vida
normal.
Aborto
clandestino o criminal: Es el aborto practicado con la intención única de
eliminar un hijo o hija no deseado o deseada ya sea por razones sociales
(madres solteras) o económicas (familias pobres sin recursos para cuidar
adecuadamente al hijo).
1.14.-
El aborto y la legislación venezolana
El aborto en todas sus manifestaciones es
penado por la legislación penal vigente en Venezuela; la única excepción existe
en el caso de aborto practicado como medida indispensable para salvar la vida
de la madre.
Sin
embargo tanto en hospitales públicos como en clínicas privadas se realizan,
aunque no oficialmente, abortos terapéuticos con el fin de evitar el nacimiento
de niños o niñas con malformaciones muy graves o en casos de violaciones.
Del
aborto provocado.
Art. 432. La mujer que intencionalmente
abortare, valiéndose para ello de medios empleados por ella misma o por un
tercero, con su consentimiento, será castigada con prisión de seis meses a dos
años.
Art.
433. El que hubiere provocado el aborto de una mujer, con el consentimiento de
ésta, será castigado con prisión de doce a treinta meses.
Si
por consecuencia del aborto y de los medios empleados para efectuarlo.
Sobreviene la muerte de la mujer. La pena será de presidio de tres a cinco
años; y será de cuatro a seis años, si la muerte sobreviene por haberse valido
de medios más peligrosos que los consentidos por ella.
Art.
434. El que haya procurado el aborto de una mujer. Empleando sin su
consentimiento o contra la voluntad de ella, medios dirigidos a producirlo.
Será castigado con prisión de quince meses e tres años. Y si el aborto se
efectuare, la prisión será de tres a cinco años.
Si
por cause del aborto o de los medios empleados para procurarlo, sobreviniere la
muerte de la mujer, la pena será de presidio de seis a doce años.
Si
el culpable fuere el marido, las penas establecidas en el presente artículo se
aumentarán en una sexta parte.
Art.
435. Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en los artículos
precedentes sea una persona que ejerza el arte de curar o cualquiera otra
profesión o arte reglamentarlo en interés de la salud pública. Si dicha persona
ha indicado, facilitado o empleado medios con los cuales se ha procurado el
aborto en que ha sobrevenido la muerte, las penas de ley se aplicarán con el
aumento de una sexta parte.
La
condenación llevará siempre como consecuencia la suspensión del ejercicio del
arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de la pena impuesta.
No
incurrirá en pena alguna el facultativo que provoque el aborto como medio
indispensable para salvar la vida de la parturienta.
Delitos
contra la propiedad
2.1.
Hurto
Se
entiende por hurto, todo acto en el cual una persona se apodera de algún objeto
mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el
consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba.
2.1.1.-
Hurto Famélico
Hurto
famélico (justificado): Teoría de Paul Johann Anselm Von Feuerbach (1801)
2.1.2.-
Características para su procedencia:
o Necesidad extraordinaria.
o No deben existir otros medios para satisfacer
esa necesidad.
o El objeto debe ser comestible.
o No apoderarse más de lo que se necesita.
o No emplear violencia para su apoderamiento.
Artículo
445.-Hurto famélico.
Será
reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a veinte jornadas:
1.
El que se apodera, para su consumo inmediato, de comestibles o bebidas de
escaso valor o en pequeña cantidad.
2.
El que se hace servir alimentos o bebidas en un restaurante, con el designio de
no pagar o sabiendo que no podía hacerlo.
2.2.-
Invasiones.
Invasión.
El Código Penal Venezolano sanciona la invasión. La Constitución Nacional
garantiza el derecho a la propiedad y la Ley del Régimen Prestacional de
Vivienda y Hábitat prohíbe ese delito, y establece que aquella persona que
incurra en la acción irregular pierde las garantías de acceder una vivienda.
Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela
Artículo
115: Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso,
goce, disfrute y disposición de sus bienes
Código
Penal
Artículo
471-A: Quien con el propósito de obtener para sí o para un tercero provecho
ilícito, invada terreno, inmueble o bienhechuría, ajenas, incurrirá en prisión
de 5 a 10 años y multa de 50 unidades tributarias a 200 unidades tributarias.
La pena establecida en el inciso anterior se aplicará aumentada hasta la mitad
para el promotor, organizador o director de la invasión
Ley
del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat
Artículo
155: Se prohíbe las invasiones u ocupaciones ilegales de terrenos públicos o
privados por parte de personas naturales o jurídicas, en atención a lo
establecido en el Artículo 115 de la Carta Magna. El Estado no dará beneficio o
garantía alguna a las personas naturales o jurídicas que realicen invasiones u
ocupaciones ilegales de tierras, en contravención con lo establecido en la
presente Ley y su Reglamento.
Delitos
contra las personas
3.1.-
Homicidio
El
homicidio es el acto en que se causa la muerte de otra persona, es una conducta
reprochable, es decir típica, antijurídica y por regla general culpable
(excepto en casos de inimputabilidad, donde no se es culpable pero sí
responsable penalmente), que consiste en atentar contra el bien jurídico de la
vida de una persona física.
Artículo
407.- El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con
presidio de doce a dieciocho años.
De
las lesiones personales
Artículo
415.- El que sin intención de matar, pero si de causarle dañó, haya ocasionado
a alguna persona un sufrimiento físico, un perjuicio a la salud o una
perturbación en las facultades intelectuales, será castigado con prisión de
tres a doce meses.
Artículo
416.- Si el hecho ha causado una enfermedad mental o corporal, cierta o
probablemente incurable, o la perdida de algún sentido de una mano, de un pie,
de la palabra, de la capacidad de engendrar o del uso de algún órgano, o si ha
producido alguna herida que desfigure a la persona; en fin, si habiéndose
cometido el delito contra una mujer en cinta le hubiere ocasionado el aborto,
será castigado con presidio de tres a seis años.
Artículo
417.- Si el hecho ha causado inhabilitación permanente de algún sentido o de un
órgano, dificultad permanente de la palabra o alguna cicatriz notable en la
cara o si ha puesto en peligro la vida de la persona ofendida o producido
alguna enfermedad mental o corporal que dure veinte días o más, o si por un
tiempo igual queda la dicha persona incapacitada de entregarse a sus
ocupaciones habituales, o, en fin, si habiéndose cometido el delito contra una
mujer en cinta, causa un parto prematuro, la pena será de prisión de uno a
cuatro años.
Artículo
418.- Si el delito previsto en el Artículo 415 hubiere acarreado a la persona
ofendida, enfermedad que solo necesita asistencia médica por menos de diez días
o sólo la hubiere incapacitado por igual tiempo para dedicarse a sus negocios
ordinarios, u ocupaciones habituales, la pena será de arresto de tres a seis
meses.
Artículo
419.- Si el delito previsto en el Artículo 415, no solo no ha acarreado
enfermedad que necesite asistencia médica, sino que tampoco ha incapacitado a
la persona ofendida para dedicarse a sus negocios u ocupaciones habituales, la
pena será de arresto de diez a cuarenta y cinco días.
Artículo
420.- Cuando el hecho especificado en los artículos precedentes estuviere
acompañado de alguna de las circunstancias indicadas en el artículo 408, o
cuando el hecho fuere cometido con armas insidiosas o con cualquiera otra arma
propiamente dicha, o por medio de sustancias corrosivas, la pena se aumentara
en la proporción de una sexta a una tercera parte.
Delitos
relacionados con sustancias estupefacientes y psicotrópicas
4.1.-
Sustancias estupefacientes y psicotrópicas.
Articulo
1 literal 28. Ley Orgánica contra el tráfico ilícito y el consumo de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas.
a)
Las drogas, preparados, especialidades farmacéuticas y sales incluidas en las
listas anexas a las leyes aprobatorias
de la "Convención Única de 1961 Sobre Estupefacientes" del "Convenio Sobre Sustancias Psicotrópicas"
y, asimismo, todas aquellas sustancias que
aparecen señaladas en los cuadros I y II de la "Convención de las
Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias
Psicotrópicas".
b) Aquellas otras que por Resolución del
Ministerio de Salud y Desarrollo Social sean consideradas como tales, las
cuales se identificarán con el nombre genérico que haya adoptado la Organización Mundial de la Salud,
en razón de que su consumo pueda producir un estado de dependencia,
estimulación o depresión del sistema nervioso central, o que tenga como resultado
alucinaciones, trastornos de la función motora, del juicio, del comportamiento,
de la percepción o del estado de ánimo, o que su consumo ilícito pueda producir
efectos análogos a los que ocasiona el consumo de una de las sustancias de las
listas a que se refiere el literal a) de este artículo.
Artículo
19 Venta al Público de las Sustancias a que se Refiere La venta al público de
los medicamentos que contengan psicotrópicas la harán únicamente las farmacias,
media elaborados de acuerdo con el artículo 20 de esta Ley.
Artículo 21 Lapso de Validez de las
Prescripciones Facultativas Las prescripciones facultativas de los medicamentos
que contengan sustancias estupefacientes y psicotrópicas serán válidas por un
lapso de cinco días continuos, contados a partir de la fecha de expedición. Vencido
este lapso, no podrán ser objeto de expendio por los establecimientos
autorizados. La violación de lo expresado en este artículo será sancionada con
multa equivalente a doscientas unidades tributarias (200 U.T.).
Artículo 22 Prohibición de Vender Medicamentos
a Niños, Niñas y Adolescentes
A
los niños, niñas y adolescentes, por ninguna circunstancia se les podrá vender
medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes y psicotrópicas a que
se refiere esta Ley. La inobservancia de
esta disposición será sancionada con multa equivalente a doscientas unidades tributarias (200 U.T.).
En caso de reincidencia, el profesional farmacéutico será sancionado con la
suspensión de la matrícula del ejercicio profesional por un lapso de dos años y
la clausura del establecimiento expendedor por igual tiempo, sin menoscabo de
las sanciones penales establecidas en el Título III, Capítulo II, Delitos
Comunes de esta Ley.
Artículo 23 Permiso Especial para Prescribir
Medicamentos en Dosis Mayores a la de la Posología Oficial Los facultativos no
prescribirán los medicamentos que contengan las sustancias estupefacientes o psicotrópicas o preparados
en dosis mayores a las estrictamente indispensables, de acuerdo con la posología
oficial. Sin embargo, cuando a su juicio fuere necesario un tratamiento
prolongado o en dosis mayores a la posología oficial, lo participará por
escrito al Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Este Despacho podrá otorgar
un permiso especial, limitado y renovable, para que un establecimiento
farmacéutico determinado pueda despachar
los medicamentos en las condiciones y cantidades señaladas para cada caso.
Artículo 31. Tráfico Ilícito de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración. El que
ilícitamente trafique, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio,
almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias
primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados, a que
se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de
sustancias estupefacientes y psicotrópicos, será penado con prisión de ocho a
diez años.
Artículo
32 Fabricación y Producción de
Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas o Químicos para su Elaboración El
que ilícitamente fabrique, elabore, refine, transforme, extraiga, prepare,
mezcle o produzca las sustancias y químicos a que se refiere esta Ley; dirija o
financie estas operaciones, será penado con prisión de seis a diez años.
Artículo 33 Tráfico Ilícito de Semillas, Resinas
y Plantas El que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore,
almacene, realice actividades de corretaje, dirija o financie las operaciones
antes mencionadas o trafique, transporte, oculte y distribuya semillas,
resinas, plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a
que se refiere esta Ley, o si fuere el responsable de la operación o el
financista, será penado con prisión de seis a diez años y de tres a cinco años
de prisión, si fueren jornaleros o
asalariados.
4.2.-
Delitos Comunes Artículo 34 Posesión Ilícita
El
que ilícitamente posea las sustancias estupefacientes y psicotrópicas o sus
mezclas o los químicos esenciales a que se refiere esta Ley, con fines
distintos a los previstos en los artículos 3, 31 y 32 de esta Ley, y al de
consumo personal establecido en el artículo 70, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos
de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos gramos
para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas con
uno o varios ingredientes; y hasta veinte gramos, para los casos de cannabis
sativa, que se encuentre sobre su cuerpo o bajo su poder o control para
disponer de ella, para lo cual el juez determinará, utilizando la máxima experiencia
de expertos como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la
sustancia detentada para una persona media. No se considerará bajo ninguna
circunstancia, a los efectos de determinar el
Delito
de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o
provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal. En
ningún caso se considerará el grado de pureza de las mismas.
Artículo
35 Transacciones Ilícitas de Sustancias Químicas Controladas
Toda
persona natural o los socios y directores de toda persona jurídica, que por sí
o por interpuesta persona, y sin obtener la licencia de operador ante el
Registro Nacional Único de Operadores de Sustancias Químicas a que se refiere
esta Ley, ilícitamente importe, exporte, enajene, traslade, etiquete,
distribuya, oculte, transporte, deseche, almacene, realice actividades de
corretaje, dirija, asesore o financie las operaciones antes mencionadas de las
sustancias químicas señaladas en la lista del anexo I de esta Ley, será penada
con prisión de tres a cinco años
.
Artículo 47 Inducción al Consumo Quien
con engaño, amenaza o violencia, logre que alguna persona consuma las
sustancias a que se refiere esta Ley, será penado con prisión de cuatro a seis
años
Delitos
de Violencia Intrafamiliar
La
violencia doméstica, violencia familiar o violencia intrafamiliar comprende
todos aquellos actos violentos, desde el empleo de la fuerza física, hasta el
matonaje, acoso o la intimidación, que se producen en el seno de un hogar y que
perpetra, por lo menos, a un miembro de la familia contra algún otro familiar.
Entre
los términos referidos a la violencia doméstica, cabe destacar aquellos que se
refieren específicamente a la violencia conyugal o dentro de la pareja y
obviando por tanto aquella ejercida sobre otros miembros vulnerables de la
familia como niños y ancianos. Dentro de la violencia dentro de la pareja, la
mayoría de los casos corresponden a violencia ejercida por el hombre hacia la
mujer. Expresiones tales como «violencia contra la mujer» y «violencia de
género» son muy frecuentemente utilizados.
La
Ley Orgánica sobre El Derecho de Las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en
su artículo 5, define a la Violencia como:
…todo
acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento
físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la
coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de
ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el
privado.
Esta
misma Ley concibe a la Violencia Doméstica como:
…Toda
conducta activa u omisiva, constante o no, de empleo de fuerza física o
violencia psicológica, intimidación, persecución o amenaza contra la mujer por
parte del conyugue, el concubino, ex conyugue, ex concubino, persona con quien
mantiene o mantuvo relación de afectividad, ascendentes, descendientes,
parientes colaterales, consanguíneos o afines.
Otros
tipos penales y sus causas
6.1.- Contrabando
Contrabando
es la entrada, la salida y venta clandestina de mercancías prohibidas o
sometidas a derechos en los que se defrauda a las autoridades locales. También
se puede entender como la compra o venta de mercancías evadiendo los aranceles,
es decir evadiendo los impuestos.
Artículo
104: Incurre en contrabando y será penado con prisión de dos a cuatro años
quien, mediante actos u omisiones, eluda o intente eludir la intervención de
las autoridades aduaneras en la introducción de mercancías al territorio
nacional o en la extracción de las mismas de dicho territorio. Igual pena se
aplicará en los supuestos siguientes: a) La conducción, tenencia, depósito o
circulación de mercancías extranjeras, si no se comprueba su legal introducción
o su adquisición mediante lícito comercio en el país. b) El ocultamiento de las
mercancías en cualquier forma que dificulte o impida el descubrimiento de los
bienes en el reconocimiento. c) El transporte o permanencia de mercancías
extranjeras en vehículos de cabotaje no autorizados para el tráfico mixto y la
de mercancías nacionales o nacionalizadas en el mismo tipo de vehículos, sin
haberse cumplido los requisitos legales del caso. d) La circulación por rutas o
lugares distintos de los autorizados, de mercancías extranjeras no
nacionalizadas, salvo caso fortuito o fuerza mayor. e) La rotura no autorizada
de precintos, sellos, marcas, puertas, envases y otros medios de seguridad de
mercancías cuyos trámites aduaneros no hayan sido perfeccionados, o que no
estén destinados al país, salvo caso fortuito o fuerza mayor. f) El despacho o
entrega de mercancías sin autorización de la aduana, en contravención a lo
dispuesto en el artículo 26 de esta Ley. g) La descarga o embarque de
mercancías en general, de suministros, repuestos, provisiones de a bordo,
combustible, lubricantes y otras destinadas al uso o consumo a bordo de los
vehículos de transporte, sin el cumplimiento de las formalidades legales. h) El
transbordo de mercancías extranjeras efectuado sin el cumplimiento de las
formalidades legales. i) El abandono de las mercancías en lugares contiguos o
cercanos a las fronteras, al mar territorial o en dependencias federales, salvo
caso fortuito o fuerza mayor.
Artículo
105: Con la misma pena, aumentada de un tercio a la mitad, se castigará: a) La
desviación, consumo, disposición o sustitución de mercancías sin autorización y
las cuales se encuentren sometidas o en proceso de sometimiento a un régimen de
almacén o de depósito aduanero. b) La conducción de mercancías extranjeras en
buque de cualquier nacionalidad en aguas territoriales, sin que estén
destinadas al tráfico o comercio legítimo con Venezuela o alguna otra nación,
así como el desembarque de las mismas. c) La apropiación, retención, consumo,
distribución o falla en la entrega a la autoridad aduanera competente por parte
de los aprehensores o de los depositarios de los efectos embargados que, en
virtud de esta Ley, deban ser objeto de comiso. d) La introducción al
territorio aduanero de mercancías procedentes de Zonas, Puertos o Almacenes
libres o francos, o almacenes aduaneros (in bond), sin haberse cumplido o
violándose los requisitos de la respectiva operación. e) El impedir o
dificultar mediante engaño, ardid o simulación el cabal ejercicio de las
facultades otorgadas legalmente a las aduanas. f) La violación de las
obligaciones establecidas en los artículos 7° y 15 de esta Ley. g) La
presentación a la aduana como sustento de la base imponible declarada o como
fundamento del valor declarado, de factura comercial falsa, adulterada,
forjada, no emitida por el proveedor o emitida por éste en forma irregular en
connivencia o no con el declarante, a fin de variar las obligaciones fiscales,
monetarias o cambiarias derivadas de la operación aduanera. Igualmente, la
presentación a la aduana como sustento del origen declarado, de certificado
falso, adulterado, forjado, no emitido por el órgano o funcionario autorizado,
o emitidos por éstos en forma irregular en connivencia o no con el declarante
con el objeto de acceder a un tratamiento preferencial, de evitar la aplicación
de restricción u otra medida a la operación aduanera o en todo caso, defraudar
los intereses del Fisco Nacional. h) La utilización, adulteración, tenencia o
preparación irregular de los sellos, troqueles u otros mecanismos o sistemas
informáticos o contables destinados a aparentar el pago o la caución de las
cantidades debidas al Fisco Nacional. i) La presentación de delegación,
licencia, permiso, registro u otro requisito o documento falso, adulterado,
forjado, no emitido por el órgano o funcionario autorizado o emitidos por éste
en forma irregular, cuando la introducción o extracción de las mercancías
estuviere condicionada a su exigibilidad. j) El respaldo de las declaraciones
aduaneras, solicitudes o recursos, con criterios técnicos de clasificación arancelaria
o valoración aduanera, obtenidos mediante documentos o datos falsos, forjados o
referidos a mercancías diferentes. k) La alteración, sustitución, destrucción,
adulteración o forjamiento de declaraciones, actas de reconocimiento, actas
sobre pérdidas o averías, actas de recepción y confrontación de cargamentos,
resoluciones, facturas, certificaciones, formularios, planillas de liquidación
o autoliquidación y demás documentos propios de la gestión aduanera. l) La
inclusión en contenedores, en carga consolidada o en envíos a través de
empresas de mensajería internacional, mercancías no declaradas cuya detección
en el reconocimiento o en una gestión de control posterior, exija la descarga
total o parcial del contenido declarado. m) La simulación de la operación
aduanera de importación, exportación, tránsito.
Análisis de los
Principios del Derecho Penal
Resumen.
El
análisis del fundamento del derecho a castigar del Estado, para que sirve y él
por qué de su existencia, ha tenido a través de siglos explicación distinta en
las diferentes escuelas, donde exponentes como. Beccaría, Carrara, Howard,
Baratta, Zaffaroni y Luigi Ferrajoli; en sus
obras destacan el fundamento filosófico, axiológico, del derecho a castigar,
los valores fundamentales del moderno Estado de Derecho. Actualmente se ha
retomado la discusión de reformar el Código Penal, se ha propiciado un ambiente
de discusión en todas las esferas de la sociedad Venezolana. Se espera que
desde la academia, se plantee la discusión de un proyecto de reforma al Código
Penal, donde deberían participar todas las organizaciones e instituciones
públicas, privadas e inclusive donde la comunidad participe en un sistema
abierto, que puedan discutir, disentir y buscar el consenso para la reforma del
Código Penal, que lleve el esfuerzo de todos los actores que hacen vida en la
sociedad en general, para plantearlas al poder legislativo, un proyecto de
Código Penal, basado en la consultar y participación de todos los actores de la
sociedad Venezolana, que tiene interés en conocer y aportar, en la reforma al
Código Penal, que tiene como fin la pena, es decir, la privación judicial de la
libertad de la persona como sanción al delito, y no otra forma de sanción.
Introducción.
El
objetivo central de este trabajo es realizar un análisis de los principios
axiológicos del derecho penal a la luz de los cambios que podrían dársele al
sistema penal venezolano, y en la necesidad del principio de la intervención
penal mínima, así como, la participación de los diferentes actores de la
sociedad, y muy especialmente desde la academia, para esbozar líneas de
investigación y de estudios que pueden llevarse a cabo en desarrollo futuros.
En Venezuela, actualmente la discusión de la
reforma al Código Penal constituye una especial connotación; sobre todo, por
los altos índices de delitos violentos que se vienen cometiendo en los últimos
años, hasta la incursión de nuevas formas de conductas que afectan bienes
jurídicos protegidos que aun, no están tipificados en el Código Penal como hecho
punible, lo cual hace imposible la lucha eficaz contra esta nueva forma de
criminalidad y su correspondiente penalización. El análisis de los principios
rectores del derecho penal, para legislar sobre la criminalización y
penalización de nuevas conductas, que deben tener como norte principios
fundamentales.
El
derecho penal mínimo y la protección del bien jurídico, deben estar dentro de
la esfera de protección de un Estado Democrático, Social y de Derecho, regido
alrededor de principios y garantías. La nueva forma de criminalidad y su
desbordamiento ha creado una matriz de información en torno a los cambios del
Código Penal para frenar la delincuencia, y que estos cambios configuran el
núcleo central de este estudio acerca del fundamento del derecho de castigar
por parte del Estado.
Por
qué el Derecho Penal.
A
través de la historia los máximos exponentes del derecho penal como, Cesar
Becaria, Francesco Carrara, Zaffarroni, Ferrajoli, y otros, han buscado el
porqué de la razón que justifica la existencia del derecho de castigar que
tiene el Estado lo cual ha traducido las siguientes preguntas como: ¿En virtud
de qué lo ejercer? ¿En dónde están esos fundamentos? Estas preguntas han sido
planteadas y replanteadas y han sido contestadas de acuerdo con su escuela
tradicional.
Ferrajoli
(1997:209) señala: “que los fundamentos del derecho penal, tienen los costes de
la justicia que depende de las opciones penales del legislador, las
prohibiciones de los comportamientos que ha considerado delictivos, las penas, y
los procesos contra sus transgresores, lo que añade un altísimo costes de las
injusticias, que dependen del funcionamiento concreto de cualquier sistema
penal, lo que han llamado los sociólogos la “cifra negra” de la criminalidad
formada por el número de los culpables que sometidos o no a juicio, quedan
impunes y/o ignorados”.
El
derecho penal según Ferrajoli es una definición, comprobación y represión de la
desviación, esta forma sea cual fuere el modelo normativo y epistemológico que
la informa, se manifiesta en restricciones y constricciones sobre las personas
de los potenciales desviados y de todos aquellos de los que se sospecha o son
condenados. Estas restricciones según lo señalado por el autor lo hace sobre la
base de tres formas: La primera, consiste en la definición o prohibición de los
comportamientos clasificados por la ley como desviados y por lo tanto en una
limitación de la libertad de acción de todas las personas. Segundo: consiste en
el sometimiento coactivo a juicio penal de todo aquel que resulte sospechoso de
una violación de las prohibiciones penales. Tercero: consiste en la represión o
punición de todos aquellos a quienes juzgue culpables de una de dichas
violaciones”. La doctrina de la justificación, y el modelo axiológico del
derecho penal, está centrada en la pregunta ¿Por qué castigar? Esta pregunta
estaría orientada en una respuesta de carácter imperativa en el sentido que
Ferrajoli, señala “que la concepción sustancialista y ético correccionales de
distintos tipos acerca del fin de la pena por lo general esta ligadas a
concepciones igualmente sustancialista del delito y de la verdad judicial”. Así
mismo, podría considerarse las concepciones formales del delito y de la pena en
concordancia con la verdad procesal.
No
obstante, la historia del pensamiento jurídico filosófico de las teorías,
acerca de la justificación del derecho penal, está en el positivismo jurídico,
que ha tenido una larga duración en el pensamiento iusnaturalista de la época
de la ilustración, entre la separación del derecho y la moral, que se
desarrolló en el siglo XVII, con las teorías iusnaturalistas de Grocio, Hobbes,
Pufebdorrf y Thomasius, y que alcanzó su madurez con los franceses e italianos
y con las doctrinas expresamente iuspositivistas de Jeremy Bentham y de John
Austin. Por lo que, esta separación se basa en la concepción formal o jurídica
de la validez sustancial del derecho penal o extra jurídica de la justicia que
constituye el rasgo distintivo del positivismo jurídico. Es necesario,
mencionar a los utilitaristas que postulan que el Estado tiene ese derecho por
el imperativo de la utilidad social. Por otro lado, la escuela histórica
encontrará ese fundamento en la ley. Los fundadores de la escuela positivistas,
afirmará que el derecho de castigarlo deriva del Estado del concepto de la
defensa social.
Cabanella
(1979) define a la Defensa Social como “aquella que surgió en el siglo XIX, con
amplio impulso renovador, en cuanto al fundamento y fin de la facultad punitiva
del Estado, se inspira en el sentimiento social de condenación del delito, y
con miras de aplacarlo”. La base doctrinal se encuentra en la Escuela Positiva
italiana de Derecho Penal. Sus finalidades consisten en preservar a la sociedad
del peligro representado por el criminal, satisfacer al perjudicado, evitar la
venganza y proteger la legitima libertad colectiva.
En
este orden de ideas, la justificación del derecho penal, está concebido en dos
aspectos: uno objetivo y otro subjetivo, en el sentido subjetivo, el derecho,
es sinónimo de facultad o ejercicio del derecho y todos esos derechos forma el
patrimonio donde entrar los derechos penales, así el individuo tiene derechos
civiles políticos, pero también tiene derecho penales, ese patrimonio de
derechos comprende los derechos penales, no lo ejercemos solo en virtud de la
cesión ficticia que de ellos hacemos a la persona jurídica del Estado, razón
derivada del concepto mismo del derecho que es principio de orden o elemento
orgánico de las sociedades. El patrimonio jurídico de los derechos penales,
para cederlos al Estado, quien ejerciéndolos, defiende la sociedad de los
ataques nocivos del derecho que tiene el Estado para imponer castigos a los
infractores de la ley, de allí, el poder que tiene el Estado para castigar,
deriva del jus puniendi, el poder de castigar, es decir, la facultad del Estado
para definir los delitos, establecer sanciones y aplicarlas, poder que deriva
de la sujeción política del individuo al Estado (Status subjetionis), por el
cual considera a este como sujeto del derecho de castigar, y al individuo, como
sujeto de la pena, o de las medidas de seguridad. Estas teorías fueron
desarrolladas en Alemania por Binding, y elaborada en Italia por Rocco, que se
funda en relaciones jurídicas entre el delincuente y el Estado (Mendoza, 1986).
La
justificación del Estado, como la personificación jurídica de la sociedad, está
en la ineludible obligación de defender al conjunto de ciudadanos que
representa el ataque nocivo del hecho punible, es por ello que la acción
defensiva se manifiesta mediante la sanción de reglas de carácter advertidos,
previsivos y punitivos, que orienta el papel y la relación del Estado con el
individuo que solo puede ser aceptada por quienes consideran al Estado como
fuente única de derechos, que reconoce que el individuo posee derechos penales
individuales, tales derechos no son de carácter privado sino de derecho
público.
La
Constitución Bolivariana de Venezuela, consagra un articulado que puntualiza
los derechos fundamentales de la persona, donde estos derechos pasaron a formar
parte de manera estrechamente relacionada con los principios fundamentales de
nuestro sistema democrático, al incorporar el respeto irrestricto de los
derechos humanos, como principios fundamentales, de nuestra Constitución de
1999, donde Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de
derecho y de justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la
solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la
preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político. Es por
ello, que a partir del artículo 44, y siguientes de la Constitución. Se inicia
así: “El derecho a la vida es inviolable….” El derecho a la libertad personal,
es inviolable, en consecuencia ninguna persona puede ser arrestada o detenida
sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti.
En este caso será llevada a la autoridad judicial, en un tiempo no mayor de 48
horas a partir del momento de la detención… se puntualiza de manera precisa,
los derechos de carácter penal de toda persona humana dentro del territorio
nacional.
Así
mismo, el Código Orgánico Procesal Penal, establece en su artículo 373, la
excepción a la detención, estableciendo para los delitos de flagrancia, la
tramitación mediante el procedimiento abreviado, previsto en el artículo 272
del referido Código. Es decir, la presentación para la comisión de esta clase
de delitos flagrantes, se ha previsto que “el aprehensor dentro de las 12 horas
siguientes a la detención, pondrá al aprehendido al disposición del Ministerio
Publico, quien dentro de las 36 horas siguientes lo presentará ante al Juez de
Control a quien expondrá como se produjo la aprehensión y según sea el caso
solicitará la aplicación del procedimiento ordinario, y abreviado y la
imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del
aprehendido. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal dentro de
las 48 horas, siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.
Es
por ello, que el fundamento del derecho a castigar por parte del Estado, para
el totalitarismo es la concepción llamada técnico jurídica, que no es otra cosa
que un nuevo intento de superar la antigua y cansada discusión de si el Estado
tiene o no derecho de castigar, sea cual fuere el sistema político que se
adopte la sanción por la trasgresión de los preceptos es una función del
Estado, que la ejercer en virtud de su carácter regulador del orden jurídico.
El derecho penal solo se diferencia del resto de derecho en general por su
finalidad que es la sanción, es decir, la pena.
Por
otro lado, el autor, Jiménez de Asúa (1980) señala “como se castigaba los
delitos en el Antiguo Orienta, en la culta Roma o en la sombría Edad Media
hasta llegar a través de los Estado nacionales, al derecho vigente, donde la
barbarie contra la persona humana era visto norma para estos tipos de gobierno.
Así
mismo, siguiendo las distintas posturas y autores que dejaron grandes aportes
teóricos en el pensamiento jurídico penal, tenemos los consejos de Francesco
Carrara, que señalaba “Que cuanto sea dicho se derive de un principio y tenga
armónicas consecuencias, nos importa ver cómo nace la filosofía liberar y como
se asienta en el derecho legislado, ya que esos principios han de influir en la
interpretación de la dogmática de los Códigos que pertenecen al liberalismo, y
lo son casi todos los Códigos vigentes”. Para Carrara, la esencia está en el
fundamento y límites del poder punitivo del Estado, que siguen candente su
discusión, a más de cien años de su muerte, sobre todo, en el inicio del tercer
milenio, donde es necesario una transformación del pensamiento jurídico penal,
o retomar el análisis de las verdaderas instituciones y fundamentos teóricos y
epistemológicos del saber jurídico penal, que le dieron la esencia y el
fundamento del derecho a castigar. Se considera pertinente hacer un análisis de
las escuelas del saber jurídico penal y sus principales aportes en el campo de
las ciencias jurídicas penal. La escuela clásica, cuyo exponente máximo es
Francesco Carrara, sustenta aspectos básicos de su obra por un lado el
sistemático y por el otro, el político, haciendo más peso el aspecto político.
Carrara
lideriza una línea del pensamiento demoliberal, con Cesare Becaria se había
iniciado una tendencia humanitaria en el derecho penal, como reacción y
protesta contra los abusos del absolutismo. Varios siglos han pasado, y todavía
se polariza severamente sobre los principios sobre los cuales se criticó,
postuló y defendió Carrara, en todo su pensamiento donde privaba grandes
preocupaciones como las siguientes:
Criticas
de las pena de muerte y la tortura, que ambas posturas sostienen, que no son
medios efectivos de lucha contra la criminalidad; como efectivamente lo es, ya
que a través de muchas investigaciones criminológicas se ha demostrado, que la
pena de muerte y los medios de tortura, son medios, que han sido abolidos y
desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico, donde se postula la defensa de
los derechos humanos, y la pena privativa de libertad, como única pena
principal, al autor de delito. La pena debe ser impuesta, a través del previo y
debido proceso penal, el cual debe ser sometido, de acuerdo a lo establecido en
el sistema acusatorio y mediante el procedimiento aplicable de conformidad con
el COPP, que rige en Venezuela.
Actualmente,
este sistema acusatorio está revestido de principios y garantías
constitucionales y procesales que son descritos tanto en la Constitución
Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.
Por
ello, las críticas a las penas arbitrarias y desproporcionadas, privando el
principio de que la pena debe ser proporcionada a la perturbación del derecho,
o del bien jurídico protegido, pero sin llegar a exageraciones, pues también
hay límites impuestos por la justicia. Y en este sentido, Carrara, infiere que
la humanización de los procedimientos, la critica a los procedimientos
dispendiosos y lentos, así como el traslado innecesario del procesal a
tribunales lejanos de su normal entorno, la falta de su familia, los mayores
costos de la defensa, las penurias del traslado. El autor también, defiende la
igualdad de las partes, ante la ley y critica la pretensión de los acusadores
públicos que aspiran a tener las ventajas o mejor derecho a ser oído o creídos
dentro del proceso por el solo hecho de su investidura. Postula la sanción
procesal para los actos violatorios de las normas rituales preestablecidas por
la ley. Es decir, cuando el legislador establece el procedimiento que debe
servir de freno a los agentes de justicia y de garantías a las libertades
civiles, no debe contentarse con dar consejos, sino que deben impartir órdenes
que den la seguridad de ser cumplidas.
Francesco
Carrara (1957) señala y defiende “el jurado de conciencia como participación de
los individuos en las decisiones de la justicia en una sociedad democrática.
Tan en alto tiene dicha institución, que pregunta ¿Acaso no se sabía desde hace
tiempo que el cuadrilátero de las libertades constitucionales se levanta sobre
la guardia nacional, los jurados, la prensa libre y el Parlamento?”.
Carrara
como uno de los principales exponentes de la Escuela Clásica, la cual es
considerada como aquella que postulo la teoría política que fija sus bases en
el derecho y la teoría de la pena, su estricto cumplimiento legitima el poder o
buscar restablecer el orden vulnerado a través de la pena, tuvo un carácter
preventivo, retributivo y aflictivo. ¿En que se fundamenta la Escuela Clásica?
a) En el libre albedrío y las consideraciones del hecho como una
responsabilidad moral; b) Pulcritud procesal, garantías necesarias al juzgar,
derecho a la defensa, c) Proporcionalidad de las penas. Sus principales autores
fueron Cesar Becarria (1738-1790); Jhon Howard (1726-1790); y Francisco Carrara
(1805-1888).
Para
la Escuela Clásica, el delito era un ente jurídico abstracto; el método que se
utilizaba era un método silogístico, es decir, frente a la premisa de la
infracción de un delito tipificado, la conclusión era una sanción. La sanción
era la conclusión porque se partía del principio de que los delincuentes usaban
su libre albedrio, considerándose quedaran libres para escoger una conducta en
vez de otra y que, por lo tanto eran plenamente responsables de sus actos. La
fundamental conclusión de la Escuela Clásica era la de la responsabilidad moral
de las personas. Cuando irrumpe la Escuela Positivista, ya no se piensa que la
persona posee libre albedrio, sino que está determinada por una serie de circunstancias,
exógenas, endógenas que rodean la situación. Como la persona ya no era
poseedora del libre albedrio, sino que está determinada su responsabilidad
moral no existe, y lo que existe es lo que se llamó responsabilidad social, por
lo tanto, debe ser objeto no de pena, sino de medidas de seguridad, medidas de
tratamiento, de rehabilitación. Se dice, que con la Escuela Positivista también
nace la Criminología, con la aparición de los primeros escritos de Cesar
Lambroso, en especial “El hombre delincuente”, publicado en 1876.
Los
aportes y críticas a la Escuela Clásica, se pueden resumir en:
1) Se concentra en el estudio del delito como
ente jurídico, abstracto producido por la contratación de la conducta del
hombre y la ley.
2) La responsabilidad penal descansa en la
responsabilidad moral. Se puede escoger si actuar o no de tal o cual forma.
3) Considera a todas las personas normales.
4) Se intentará restablecer (no se logra) el
orden jurídico lesionado a través del castigo con otro mal.
5) El derecho a castigar pertenece al Estado
(jus puniendi).
6) Aplicar el método deductivo (de lo
particular a lo general).
7) Toma hipótesis basadas en la sociedad y en
el hombre.
8) Principio de legalidad. Autoridad del
Estado a través de la ley.
Las
críticas de la Escuela Clásica son:
1. Teorías y técnicas jurídicas de difícil
aplicación.
2. Creyeron que habían agotado la
problemática jurídica penal de la ley.
3. Se olvidan del hombre delincuente.
4. El carácter ejemplarizante de la ley no
se logra (carácter retributivo no se logra el carácter ejemplarizante ni
intimidante, se debe dar un proceso de socialización positiva).
El
derecho penal lucha por hacerse público, es decir, objetivo, imparcial. La
lucha entre la venganza de sangre o la expulsión de la comunidad de la paz,
reacciones de las tribus contra el delincuente, sin medida no objeto y el poder
del Estado, para convertir en públicos los castigos, es un combate por la
imparcialidad.
Jiménez
de Asúa (1980:31) señala “Con la ley de Talión que da al instinto de venganza
un medida y un fi, se abre el periodo de la pena tasada, es así como transforma
el derecho penal público, el poder penal limitado del Estado, que estuvo
cubierto de sangre y que es un reflejo de los esfuerzos bilaterales de la
humanidad que se inició en el siglo XIX y aun no lo era a pesar de Beccaría y
de Howard, y que durante mucho tiempo después de proclamado el derecho penal
público, la pena sigue siendo durísima expiración del delito. En una época la
pena como retributiva y a lo sumo intimidantes, con fines de prevención
general, en que aspiraba a utilizar al delincuente en provecho del Estado, es
decir, en trabajos de minas y galeras”.
Según
el autor, los filósofos alemanes antes que los franceses pusieron mano en el
derecho penal, como Hugo Grocio, la exaltación del derecho natural en 1615, el
cual reproduce y enardece la lucha en pros del derecho penal público. Hobbes
(1679), Locke (1704), demuestran que el fin de la pena no puede ser otro que la
corrección o eliminación de los delincuentes y la intimación de los individuos
proclives a la mala conducta, arrumbando el concepto de pena como retribución
jurídica por mandato divino”. Los iluministas alemanes siguiendo a Pufendorf
(1694), desechan la finalidad meramente retributiva. Cesar Beccaría Bonesana,
Marquez de Beccaría, nace en Milán el 15 de marzo de 1738. Escribió su famosos
libro; Dei delitti e delle pene, lo inicio en marzo de 1763, y se fue terminado
en 1764, este brillante trabajo de Beccaría expone: “Con dureza singular los
abusos de la práctica criminal imperante”.
La
manera y la forma como el poder de castigar lo ha ejercido el Estado a través
de la historia y muy especialmente en Venezuela, ha hecho que todos los
sectores de la sociedad, se plantee la necesidad de cambiar o transformar el
poder de castigar, exigiendo un reforma a fondo, tal como se plantea en los
actuales momentos en la sociedad venezolana que proclama una reforma del Código
Penal, en virtud, de que nuestro Código Penal, pertenece al modelo italiano del
año 1902, el cual ha sido reformados en los años 1912, 1915, 1926, 1958, 1964 y
la última reforma de fecha 20 de octubre de 2000, publicada en la Gaceta
Oficial Nro. 5.494, la cual generada por la nueva Constitución Bolivariana de
Venezuela, que incorpora nuevas figuras delictivas como: la desaparición
forzadas de personas, y la obligación que tiene el Estado de investigar y
sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos, cometidos por sus
autoridades, estableciendo así mismo, que las acciones para sancionar los
delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los
crímenes de guerra son imprescriptibles. Así mismo, la Constitución Bolivariana
de Venezuela establece la imprescriptividad de las acciones de los delitos
contra los: Derechos Humanos, contra el Patrimonio Público y el Tráfico de
Estupefacientes. Como se puede inferir, a partir de la aplicación de esta
Constitución los delitos antes señalados no deben quedar impunes y por lo tanto
legalmente y constitucionalmente está prohibida su prescripción. Esto se
traduciría en la sociedad actual más tranquilidad o la percepción que esos
delitos serán perseguidos hasta lograr su procesamiento ante la justicia penal.
La
sociedad venezolana, solicita cambios en la norma sustantiva, es decir,
reformas a las normas penales, donde la delincuencia pueda ser encarcelada por
largo periodo de tiempo, inclusive que sobrepase los 30 años, que establece
como máximo de pena en nuestra Constitución y no quede impune el castigo de los
responsables de delito. En este sentido se ha observado situaciones delicadas
como linchamientos por parte de algunos sectores o grupos de la sociedad, que
perciben la ineficacia de la justicia y por ende, decidir hacer justicia por
sus propias manos, lo cual es de suma preocupación estos hechos donde asumen el
poder de castigar por sus propias manos. La realidad es sumamente peligrosa, en
virtud de que se han armados grupos de la sociedad civil, grupos de exterminio,
como el caso del Estado Portuguesa y en el Estado Zulia, la de exterminar a los
delincuentes que no son procesados por el poder punitivo del Estado, de esta
manera asumiendo el poder de castigar por sus propias manos, hasta ocasionar la
muerte de los presuntos culpables de delitos. Por ello y sobre la base de estas
ideas, es observar lo peligrosos de estas prácticas que están retrocediendo
varios siglos, donde la justicia penal era asumida por las tribus, tomando la
justicia por sus propias manos, la venganza el ojo por ojo y diente por diente.
Es decir, a la sociedad de barbarie de la antigüedad, donde filósofos,
pensadores del derecho penal, dieron una gran batalla por lograr la
humanización del derecho penal. Por supuesto cada uno de ellos se ubica en una
época y en espacio distinto, es por ello que Cesar Beccaría “proclama que la
justicia humana es cosa muy distinta de la justicia divina, que la justicia
penal no tiene nada que ver con la de Dios. La justicia penal encuentra su
fundamento en la utilidad común, en el interés general, en el bienestar del
mayor número.
Este
fundamento esencialmente utilitario. Debe ser limitado, completado por la ley
que es principio fundamental en Beccaría la alianza de la ley penal o como él
la denomina política con la ley moral. La filosofía penal liberal se concretó
en el pensamiento de Beccaría, en una fórmula jurídica que resultaba del
contrato social de Rousseau: el principio de la legalidad de los delitos y de
las penas: nadie podrá ser castigado por hechos que no hayan sido anteriormente
previstos por una ley, y a nadie podrá serle impuesta una pena que no esté
previamente establecida en la ley.
El
fundamento del derecho de castigar, siempre ha seguido las vicisitudes de la
norma de cultura y cuando está en los siglos pasados permitía las mayores
crueldades, la pena iba acompañada de barbaros sufrimientos. Hoy como antes y
siempre será el Estado el que tiene el derecho de castigar, ¿El porqué del
derecho de castigar, cuando el Estado impone una sanción canaliza, así los
instintos ancestrales del hombre, la retribución, la venganza y el sadismo. Los
términos que envuelve a este instinto está relacionado con la venganza: que
significa satisfacción directa del agravio. Esta reparación privada del mal que
otro causa o que por tal se toma, rebaja cuando existe la posibilidad y la garantía
de recurrir a la justicia, a la humanidad, a la condición del salvajismo en que
no hay más juez que la víctima o los suyos. La venganza puede ser equivalente a
pena, sanción, castigo. La venganza es toda reacción contra el mal recibido,
aun justamente; como la de la que antes de salir de presidio contra el testigo
que lo acuso, con razón o contra el juez sentenció contra él. La venganza
privada ha constituido sin duda el primer escalón de la justicia en lo penal. Quien no podía
defenderse a tiempo o alguno de lo suyo.
Principios
del Derecho Penal.
Los
principios que deben regir el derecho penal deben estar en unas normas
rectoras, que sean reconocidas como principios rectores de nuestra legislación
pena, por su fundamental sentido del derecho penal, el cual debe estar guiado
por normas rectoras y donde se encuentra preceptos orientados en la legalidad,
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, que poseen el doble carácter de
principio de derecho penal venezolano y elementos del concepto general e institucional
del delito.
Según
el estudio de la teoría del delito, en Venezuela, se comienza con los
principios rectores y solos puede moverse dentro de ellos. Los principios
establecidos en la Constitución de 1999, por primera vez, los derechos humanos
no solo son reconocidos sino llamados a garantizarlo, y donde el Estado se
responsabiliza a hacer cumplir su plena vigencia, y sancionar al responsable de
delitos contra los derechos humanos, estableciendo la imprescriptibilidad de
las referidas acciones penales derivadas de esta clase de delitos, que son
reconocidos en la referida Constitución más los establecidos en los tratados
internacionales, que tienen como base mínima la justicia social y seguridad
jurídica tanto formal y material para la legitimación de un Estado Social de
Derecho.
Los
principios del derecho penal, actualmente se encuentran en la Constitución con
incidencias en el derecho penal, en este sentido la doctrina Constitucional y
la ciencia del derecho, establece que la Constitución, es el instrumento legal
fundamental del ordenamiento jurídico, el cual debe contener en su articulado
un marco para la organización política y la estructura del Estado. Así la
inclusión de preceptos o normas constitucionales con relevancia en el derecho
penal se debe a que el Estado tiene que garantizar al ciudadano, por una parte,
su libertad y otros bienes jurídicos frente al ius puniendi estatal y a los
eventuales excesos o extralimitaciones, que son evitados a traes de ese marco
constitucional, es decir, la auto
limitación de la potestad punitiva; y por otra parte, se ha de garantizar la
efectiva concreción y aplicación de la misma y de la precitada potestad
puniendi o potestad punitiva estatal, para proteger ciertos intereses frente a
intereses ilícitos y para que el ciudadano no tenga que recurrir a hacerse
justicia por sí mismo contra el delincuente, lo que es contraproducente e
inadecuado conduciendo esta práctica
únicamente a una especie de guerra civil, dejándose de tal manera la función de
administrar justicia penal al Estado, lo que supone una mayor efectividad, y
mejor organización. En este sentido, existen disposiciones constitucionales con
incidencia en el ámbito jurídico penal que son las siguientes:
1. Protección de los Derechos Humanos
(artículo 19).
2. Protección de los derechos inherentes a
la persona (artículo 22).
3. Irretroactividad de la ley (artículo 24).
4. Principio del in dubio pro reo (artículo
24).
5. Actos nulos y responsabilidad de los
funcionarios (artículo 25).
6. Amparo y procedimiento de corpus
(artículo 27).
7. Violaciones a los Derechos Humanos
(artículo 29)
8. Indemnizaciones y protección de victimas
(artículo 30).
9. Derecho a la vida (artículo 43).
10.
Derecho a la libertad personal (artículo 44).
11.
Desaparición Forzada de Persona (artículo 45).
12.
Derecho a la integridad física, psíquica y moral (artículo 46)
13.
Inviolabilidad del hogar y del recinto privado (artículo 47).
14.
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 48).
15.
Derecho al debido proceso (artículo 49)
16.
No imposición de la pena extrañamiento (artículo 50).
17.
Prohibición de esclavitud o servidumbre (artículo 54).
18.
Derecho a la seguridad de la ciudadanía (artículo 55).
19.
Libertad de conciencia (artículo 61)
20.
Prohibición de extradición de nacionales (artículo 69).
21.
Ilícitos económicos (artículo 114)
22.
Confiscación de bienes (artículos 116).
23.
Delitos imprescriptibles (artículos 271)
24.
Sistemas y establecimientos penitenciarios (artículo 272).
25.
Funciones del Ministerio Público (artículo 285).
26.
Estados de excepción (artículo 337)-
En
un sistema penal debe gobernar principios que sean la fuente y fundamento de
aquello para que sirva de guía en el conocimiento de la dogmática penal, es
decir, en la interpretación del derecho penal.
Desde
el punto de vista de la filosofía, se habla, de los principios morales, de
principios del ser (principios ontológicos) que son en realidad las causas y de
principios del conocimiento (principios gnoseológicos) que son las máximas
fundamentaciones del pensamiento explicativo o deductivo. Las ciencias por
tanto explican todos y cada uno de los conocimiento de cada ciencia particular,
pero se encuentran fuera de esta y no pueden ser explicados por ella, cada
ciencia, y los principios que los contienen son, gnoseológicos prestados o
tomados de otras disciplinas, que poseen, por tanto, una mayor implicación en
el conocimiento que debe ser expresados en formulad muy generales y clara para
su entendimiento. Los principios, son el mejor punto de partida, de ninguna
manera representan un punto de llegada o estado terminal del conocimiento,
derivar conocimiento, los principios deben ser desarrollados y concretados, de
tal modo que el conocimiento que se quede en ellos no pasa de la generalidad.
En el campo jurídico, esto significa que han ser puestos en relación de sentido
y armonía con las normas a que se refieren y a las que inspiran. El principios
que no se aplica no solo no sirve para nada, sino que en verdad no es principio
de nada, es por ello que los principios jurídicos penales, se funda en todo
conocimiento y toda norma jurídico penal y de los que, en consecuencia, ese
funda en todo conocimiento y toda norma jurídico penal y de los que, en
consecuencia, no se puede separarse de la práctica o del ejercicio del derecho
penal.
Según
Fernando Carrasquilla (1989) señala que “El derecho penal se reconoce como un
mal necesario, y la pena como una amarga necesidad social, que presupone, por
tanto, el empleo de una amplia variedad de medidas sociales previas que
contrarrestan las causas criminógenas que incide en el entorno que le toca
actuar”. Estos principios rectores, por su máxima generalidad, son difíciles en
el nuevo sistema penal venezolano, cuyo impacto está llamado a garantizar el
acceso a la justicia, tal como lo señala el artículo 26 de la CRBV, cuando
determina que el acceso a la justicia social.
Principios
rectores del Derecho Penal.
Principio
de legalidad.
Según
Cabanellas Guillermo (1976) define principio “Como el primer instante del ser,
de la existencia de la vida, razón, fundamento, origen”.
El
máximo principio que consagra la legitimidad y legalidad del derecho penal es
el aforismo de nullun crimen, nulla poena sine praevia lege. Este sentido el
autor Fernando C: (1989). Señala que “principio de legalidad de los delitos y
de las penas es el supremo postulado político criminal del derecho penal
moderno, su importancia se observa en los Derechos del hombre y el ciudadano de
1789”. La doctrina ha ido dando al postulado una formulación más acabada y
completa mientras que tradicionalmente se enunciaba como nullun crimen, nulla
poena sine lege praevia, scripta et stricta, hoy se agrega el rasgo esencial de
la ley cierta, es decir, los llamados tipos cerrados o leyes claras y precisas
de las primeras épocas y muchos incluyen igualmente las medidas de seguridad.
Fernando
C. (1989) ha inferido que este principio de legalidad, ofrece importantes
rasgos, a cada uno de los cuales apunta, “a una garantía de libertad y
seguridad para el ciudadano y del otro, un poder punitivo del Estado, que
ejercer por medio de legisladores y jueces. El principio de nullun crimen,
nulla poena, sine lege, en el derecho penal moderno. Prohíbe las penas sin ley
y sin ley previa escrita y estricta, es decir, prohíbe por tanto declarar
ilícitas, ilegitimas las penas de hecho impuestas por cualquier autoridad, las
penas retroactivas o sea, las creadas ad hoc, y en todo caso, después de la
realización del hecho, las que pudieran dimanar de la costumbre y las que se
pudieran aplicar por una integración analógica de la ley. Costumbre,
retroactividad y analógica prohibidas son solo las que obran contra el reo, el
desarrollo de una norma de garantía cuyo único objeto es la protección de los
derechos del individuo contra las arremetidas del poder punitivo estatal.
En
los últimos años, la formulación con la exigencia de una ley cierta, cuyo
efecto es la prohibición de leyes penales imprecisas o vagas, esto es, de los
tipos indeterminados, que tanta incertidumbre siembra, y es precisamente uno de
los cambios que debe orientar el proceso de transformación de nuestro Código
Penal, y en este sentido, los estudiosos y expertos en las materias deben tener
suficientemente claro, cuáles son esas imprecisiones en la ley penal, que
consecuencialmente se traduce en interpretaciones que van en perjuicio del
imputado. Por otra parte, es necesario es establecer la perentoriedad de la
exigencia de tanto los delitos como las penas estén determinados en la ley, lo
que le da el carácter de principio de reserva, con lo que se señala que solo el
legislador, no el gobierno, ni los jueces – pueden asumir esa tarea, la cual es
competencia consagrada a la Asamblea Nacional la cual le corresponde legislar
en las materias de la competencia nacional, así como, la formación de las
leyes. La ley, es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo
legislador, de allí que solo, está dado, la creación de normas de carácter
penal a la Asamblea Nacional.
Según
el autor, enunciado anteriormente, “lo ideal y correcto es que tal competencia
privativa para señalar las conductas punibles y precisas las penas que les son
aplicables, se refiera a la ley en sentido formal, pues esto da el pueblo, por
medio de la democracia representativa y de los legisladores una cierta participación
en tal dedicada y trascendental materia.
El
principio de legalidad, se exige que el delito se encuentre expresamente
previsto en una ley formal, previo, descrito con contornos precisos de manera
de garantizar la seguridad del ciudadano, quien debe saber exactamente cuál es
la conducta prohibida, y, así mismo, cuales son las consecuencias de la
trasgresión o las penalidades que siguen a su conducta lesiva a los bienes
protegidos por la norma penal. El principio de la legalidad, excluye, por supuesto
el recurso de la analogía en orden a la creación de delitos y penas o de
cualquier forma de incriminación penalística.
Principio
del acto y de autor.
Se
habla de un derecho penal del acto cuando las normas punitivas se dirigen a lo
que el hombre hace y no a lo que es, vale decir, a su conducta social y no a su
modo de ser, su carácter, su temperamento, su personalidad, su pensamiento, su
afectividad o sus hábitos de vida. En tal sentido el autor Fernando C. (1989).
Se refiere a “La exigencia de un tal derecho, que constituye la base de su
orientación ideológica, política, depende del grado en que se realice el
principio del acto, es decir, en que efectivamente la represión penal no
alcance sino las acciones externas o inter subjetivas del hombre. Un puro
derecho penal de acto sigue siendo el mundo un derrotero, pero el principio del
acto si registra una notoria prevalencia en los ordenamientos democráticos”.
Según
lo señalado por el referido autor, el hecho es la causa de la pena, y a la vez,
el criterio más importante para la medición de la pena, como derecho penal de
autor podría definirse un derecho penal que está en primer plano de
peculiaridad del autor y que también proporcionada el criterio fundamental para
graduar la pena; un extremo derecho penal del autor, tendría una peculiaridad
del autor también en causa de la pena e incluso en un punto de partida de la
pena, como ocurriría con las medidas o sanciones de peligrosidad pre delictual,
la punición de la tentativa inidónea, y en cierta forma, la represión de actos
preparatorios y resoluciones manifestadas, al menos en ciertos casos.
Inquietante es, sin embargo, la ulterior advertencia de dicho autor, de que un
moderado derecho penal de autor se atiene, sin embargo, al hecho como punto de
partida de la pena no castiga sin el hecho, pero orienta la graduación de la
pena a la personalidad del autor, pues este es el caso de nuestro derecho, al
que sería lamentable tener que denominar y tratar como derecho penal de autor.
Sin
embargo, el principio del acto es el presupuesto fundamental del principio de
culpabilidad, la cláusula de personalidad en la medida de la pena introduciría
una seria y contradictoria restricción al imperio de la culpabilidad, nuestro
derecho penal de acto concibe al delito como un conflicto que produce una
lesión jurídica, provocado por un acto humano como decisión autónoma de un ente
responsable, es decir, la persona, a la que se le puede reprocharle por lo
tanto, retribuirle el mas en la medida de la culpabilidad, de la autonomía de voluntad
con que actuó.
Siguiendo
este orden de ideas, el autor Zaffaroni (2000) nos señala que “no puede
legitimar la pena porque ignora por completo la selectividad estructural
(inevitable) de la criminalización secundaria, lo que determina que la pena retributiva
se convierta en una pena preferentemente dedicada a los torpes, por lo que no
se puede legitimar desde la ética”. El derecho penal de acto debe reconocer que
no haya caracteres ónticos que diferencien los conflictos criminalizados de lo
que se resuelven por otra vía o no se resuelven”. Si no que estos se
seleccionan más o menos arbitrariamente por la criminalización primaria en el
plano teórico jurídico y por la secundaria en la realidad social. Cuando se
pretende buscar datos pre jurídicos del delito, el primer argumento suele ser
su gravedad, por cierto, que hay delitos atroces y aberrantes, como el
genocidio y algunos homicidios y ambos suelen llamarse crímenes, pero los
primeros son reconocidos como tales, por la opinión publicaran siempre provocan
el ejercicio del poder punitivo que frecuentemente se usa para controlar a
quienes disienten con el poder que lo ejecuta.
Siguiendo
el autor; Zaffaroni (2000). El cual nos sugiere que el derecho de autor, se
centra en “La clasificación de discurso legítimamente del poder punitivo desde
la perspectiva de las funciones manifiestas asignadas a la pena por las
diferentes teorías legítimamente del poder punitivo pueden reordenarse desde
cualquiera de la consecuencias que se derivan de ella”. Desde la función
mediata (distinta versiones de la defensa social), desde los criterios de
medición de la pena o de responsabilidad por el delito o desde la esencia
asignada al delito. Hace un análisis y revisión teórica de las posiciones desde
la perspectiva de criterios de responsabilidad las consecuencias no son muy
diferentes según el autor, al punto que se ha propuesto la necesidad de elegir
uno de ellos, pues la ausencia de todo criterio produciría más daños que los beneficios de la pena. Replantea la
esencia del delito puede reordenarse la clasificación en razón de las dispares
concepciones de la relación del delito con el autor. Para el delito, la
infracción o lesión jurídica es el signo o síntoma de una inferioridad moral,
biológica o psicológica, Zaffaroni señala que para los primeros el desvalor,
aunque no coincidan en el objeto se agota en el acto mismo (lesión), para los
segundo es solo una lente que permite ver algo en lo que se deposita el
desvalor y que se halla en una característica del auto que explica la pena. El
conjunto de teorías que comparten este criterio configura el llamado derecho
penal de auto.
Principio
de tipicidad.
Para
que un hecho sea típico, basta que una leu lo prevea, no importa de qué manera.
La
tipicidad es un elemento del delito que implica una relación de perfecta
adecuación de toda conformidad entre un hecho de la vida real y algún tipo
legal o tipo penal. Se entiende por tipo legal, la descripción de cada uno de
los actos, acciones u omisiones que la ley penal considera delictivo. En este
orden de ideas, Mendoza (1986). Señala que “la tipicidad no debe confundirse
con el de legalidad. La tipicidad es aquella cuando la acción humana viola una
norma, sino además debe reunir otros elementos de encuadre en algunas de las
figuras que establece el Código Penal, o, en leyes especiales. Jiménez de
Asúa define la tipicidad como “La
abstracción concreta que ha trazado el legislador descartando detalles
innecesarios para la determinación del hecho que se cataloga en la ley como
delito.
El
principio de legalidad, entendido en tan amplio sentido formal, no significa
mucho en el orden de las garantías individuales, pues, ni auto limita
sensiblemente el poder punitivo del Estado, no estorba la arbitrariedad
judicial, ni la realidad determina la conducta punible. Para que la garantía de
tipicidad no sea, en el momento derecho penal liberal, un “rey de burlas”, como
lo señala el autor Fernando. Es absolutamente indispensable que la ley describa
el hecho punible de manera inequívoca. El criterio conocido por la doctrina
internacional como principio de determinación del hecho y de la pena, función
que se le asigna de modo privativo a la ley.
Principio
de Culpabilidad.
En
un Estado de derecho, el delito y la pena que regulase por la ley previa,
escrita y cierta únicamente por ella, y desde este punto de vista, el principio
de legalidad del derecho penal es solo una manifestación del imperio de la ley.
En un Estado democrático esa ley no solo debe ser expresión de un cuerpo
representativo (democracia formal), sino que ha de respetar los límites
formales y materiales establecidos en la Constitución y los tratados públicos y
propiciar la creación y fortalecimiento de las condiciones sociales para que
puedan ser satisfechas las necesidades básicas de todas las personas
(democracia material), pero respetando en todo caso la dignidad y autonomía
ética del individuo y protegiendo, incluso penalmente, sus bienes fundamentales
y sus derechos humanos. El concepto de culpabilidad según Grisanti Aveledo (2000),
se refiere a que “Es el conjunto de presupuestos que fundamentan la
reprochabilidad persona de la conducta antijurídica”. La imputabilidad es un
supuesto indispensable de la culpabilidad, es por ello, que el autor se refiere
a que a la imputabilidad se le llama “capacidad de culpabilidad”, para ser
culpable hay que ser imputable, por lo tanto toda persona culpable, tiene
necesariamente que ser imputable, pero no toda persona imputable es culpable,
tiene para ello que cometer un delito. La naturaleza de la culpabilidad se
encuentra fundamentada en dos teorías fundamentales que la sustenta: la primera
referida a la teoría psicológica y la segunda la teoría normativa. La
psicológica según ella la culpabilidad tiene un fundamento puramente
psicológico que se desarrolló de acuerdo con el concepto de conocimiento y
voluntad que domina el autor del acto en el momento de su ejecución. La teoría
normativa: sustituyo a la psicológica partiendo de los referentes teóricos de
los autores: Reinhardt Frank; James Goldschmiitd, y otros autores alemanes, que
sostuvieron el concepto de culpabilidad no está solo sobre, la base de lo
psicológico de conocimiento y voluntad, sino que es un proceso, que por ser
atribuible a una motivación reprochable del autor. Este proceso de motivación
que conduce al autor de la situación psicológica de culpabilidad (dolo y
culpa), es reprochable si las circunstancias internas y externas que rodean la
acción demuestra que a dicho autor le era exigible otro comportamiento
psíquico, distinto del que ha observado, de ahí, el surgimiento de los concepto
de reprochabilidad y de su presupuesto de la exigibilidad.
Siguiendo
este orden de ideas, en la teoría normativa, la culpabilidad no se agota en el
nexo psíquico entre el autor y su hecho, aunque tal nexo, debe existir para
hablarse de culpabilidad. Lo que es posible cuando el hecho realizado se le
puede formular un juicio de reproche al sujeto, el cual no puede basarse
simplemente en una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sino que se
toma en cuenta la relación del sujeto con la norma. La culpabilidad es
normativa porque es una referencia a la norma de valoración del legislador a un
juicio de valor, propiamente de desaprobación, de reproche, en razón, de una
conducta que se presenta como contraria al deber impuesto por la norma.
De
igual manera, la culpabilidad tiene dos especies que definen distintos campos y
requisitos de exigibilidad y son dos. El dolo y la culpa. La culpabilidad según
Zaffaroni (2000). Consiste “En el juicio que permite vincular en forma
personalizada el injusto a su autor de este modo operar como el principal
indicador que, desde la teoría del delito, condiciona la magnitud del poder
punitivo que puede ejercerse sobre este”.
Principio
de la proporcionalidad de la pena.
El
Código Penal Venezolano, señala la idea clásica de retribución para la
aparición de la pena proporcionándola al grado de ejecución del delito,
aumentándola o disminuyéndola sus efectos según las causas generales de
agravación de la responsabilidad y partiendo las consecuencias a la persona en
la comisión del hecho punible, así se impone una misma pena para todos los
delitos iguales, existiendo el fin correccional de la ejecución de las
condenas.
Zaffaroni
(2000) infiere que la fijación de limites mínimos en las escalas legislativas
penales que suelen explicarse mediante la máxima utilitarista de que la ventaja
del delito no debe superar la desventaja de la pena, por lo que la pena sería
una tasa que posibilitaría la función disuasoria, basada sobre el supuesto de
que el ser humano actúa siempre racionalmente, y antes de cometer cualquier
delito. El autor señala que: los padres del liberalismo político y penal, al
emprender la tarea de limitar la pena, humanizarla y de rodeándolas de
garantías, jamás hubieran imaginado que sus argumentos limitadores pudieran
pervertir hasta que en el lugar de suprimir las penas crueles y atroces, se
manipulen para no considerarlas como penas en los casos, que se impongan y
ejecuten no se las tenga en cuenta y además de esta, se les imponga penas no
crueles. Desde Beccaría, hasta Carrara, desde Locke hasta Kant y Feuerbach,
todo el esfuerzo humanista en lugar de llevar a la supresión de las penas
crueles habría llevado a sumar penas humanas a las penas inhumanas”. Y en este
sentido, tal como lo señala el autor, que todas las teorías positivas de la
pena responden a las estructuras siguientes: a) asigna a la pena una función
manifiesta determinada; b) asigna el derecho penal la interpretación de las
leyes que dispone una coacción que se ajusta a esa función; c) conforme a la
interpretación de las coacciones con la función asignadas, las agencias
jurídicas (Tribunales) deciden a su respecto en cada caso, en exclusión de todo
el resto de la coacción estatal.
Principio
del bien jurídico.
Por
daño o lesión se ha de entenderse como la forma la pérdida, destrucción o
disminución de un bien jurídico o daño real, o al menos la creación de un
riesgo innecesario e indebido daño potencial o peligro concreto. Algunos
sectores doctrinales hablan de conductas idóneas para lesionar bienes
jurídicos. Peligro abstracto o temido. Si el concepto se limita al daño publico
propio de todo delito como alarma social, mal ejemplo, estímulo a la
desconfianza en el orden jurídico, desvinculándolo de su relación con bienes
jurídicos concretos contra los cuales atenta, se difumina lo que el principio
quiere prevalecer y garantizar.
El
daño público se produce por la afectación del bien jurídico, no por otras
causas, y es solo una resonancia suya, el bien jurídico puede ser individual;
se trata de ciertas relaciones sociales que son consideradas democráticas
esenciales para el sistema elegido con relación a todos sus miembros, como el
caso de la vida, del honor, de la libertad.
Por
otra parte, los bienes jurídicos protegidos por sistema penal, están en
relación teleológica con aquellos que constituyen sus bases y condiciones, es
decir, tienden a asegurar una libertad e igualdad material de los sujetos, en
tanto que los bienes jurídicos colectivos subsisten en una relación social
basada en la satisfacción de necesidades al funcionamiento del sistema social.
Los bienes jurídicos colectivos e institucionales no son autónomos sino
complementarios con respecto a los del individuo, ya que se trata de atender
materialmente a sus necesidades, para que a su vez la protección a su vida, a
su salud, a su libertad, adquiera un sentido material y no aparezcan por el
funcionamiento del sistema una formalización de tal protección. Fernando C.
(1989). Señala que “el concepto material de bien jurídico, en efecto,
suministra las bases para la legitimación de las normas penales”.
El
derecho penal se traduce en el principio de lesividad, según Zaffaroni (2000)
afirma que “ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no
media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un
bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual, colectivo”. El concepto
del bien jurídico es el derecho penal nuclear para la realización de este principio,
pero inmediatamente se procede a equiparar el bien jurídico lesionado o
afectado con bienes jurídicos tutelados identificado dos conceptos
sustancialmente diferentes, pues nada prueba que la ley penal tutela un bien
jurídico, dado que lo único verificable es que confisca un conflicto que lo
lesiona o pone en peligro.
El
principio del bien jurídico, todo delito supone la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico, en lo cual radica la esencia del hecho punible.
Precisamente el derecho penal está destinado a proteger bienes y valores cuya
protección se considera imprescindible para la existencia de la sociedad. Por
tanto, todo delito supone, por lo menos, un peligro para un bien jurídico.
Principio
de intervención mínima.
Zaffaroni
afirma que “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable
cuando el conflicto penal cobre cuya base opera es de ínfima lesividad o cuando
no siéndolo, la afectación de derecho que importa la desproporcionalidad con la
magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible demostrar la
racionalidad de la pena, las agencias jurídicas (tribunales) deben constatar,
al menos que el costo de derechos de la suspensión del conflicto guarde un
mínimo de proporcionalidad con el grado de la lesión que haya provocado, se le
llama principio de proporcionalidad mínima de la pena con la magnitud de la
lesión. Con este principio no se legitima la pena, como retribución sigue
siendo una intervención selectiva del poder que se limita a suspender el
conflicto sin resolverlo. Esta postura afirma que dado, que el derecho penal
debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso del mayor contenido
no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder
punitivo se agreguen una nota de máxima irracionalidad por la que se afecten
bienes de una persona en proporción con el mal provocado. Lo que trae como
consecuencia que se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mínima
coherencia entre la magnitud de penas a cada conflicto penal.
Principio
de humanidad.
Este
principio se vincula con el de proscripción de la crueldad, y con la
prohibición de las penas de tortura y de toda forma de tormento. Consagrado
expresamente a través de la prohibición de la tortura y de penas o tratos
crueles, inhumanos o degradantes, articulo 5 de la Declaración Universal de los
Derecho Humanos, articulo 7 del Protocolo Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, articulo 5 de la Comisión Americana de Derecho Humanos. Este
principio de humanidad, que trae consigo, la eliminación de la tortura y las
penas crueles e inhumanas, que han sido abolidos en Venezuela y Latinoamérica,
lamentablemente, a pesar de estar consagrados en los Tratados Internacionales
de máxima jerarquía, es el principio más ignorado del poder penal. En este
sentido y en función el principio de humanidad, es cruel toda pena que resulte
brutal en sus consecuencias como las que crean un impedimento que compromete
toda la vida del sujeto (muerte, castración, esterilización, marcación,
amputación, intervenciones neurologías). Igualmente son crueles las
consecuencias jurídicas que se pretenden mantener hasta la muerte de la
persona, al asignarle una marca jurídica que la convierte en una persona de
inferior dignidad (capitis disminutio). Toda consecuencia de una punición debe
cesar en algún momento, por algo que sea el tiempo que deba transcurrir pero
nunca puede ser perpetua.
Principio
de antijuricidad material.
De
acuerdo con su disposición teológica y protectora, los tipos penales encuentran
su razón de ser y los límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de
determinados bienes jurídicos. Ello significa, sobre todo, que el delito no se
agota formalmente en la previsión o definición que de él hace la ley, sino que
substancial o materialmente consiste en una conducta humana que lesiona o
amenaza seriamente uno o varios de tales bienes. En realidad, es por esta
lesividad real o potencial para los bienes jurídicos y por tanto para la paz y
la subsistencia sociales por la que la ley erige en delito, es decir, amenaza
con pena criminal una cierta conducta. Siendo esta la razón de la ley, su fin
no es otro que el de otorgar a esos bienes la mayor protección de que el
derecho positivo dispone, cual es la de amenazar con la imposición de una pena
determinadas, acciones que atenten contra ellos en forma seria y,
proporcionalmente, grave. En el marco del supremo principio de legalidad, la
antijuricidad formal se inspira social y legalmente en la materia la
antijuricidad material solo puede tener eficacia judicial dentro del campo de
la dogmática penal. La pena es función exclusiva del Estado, y en cuanto tal,
los funcionarios u órganos de este no pueden crearla o aplicarla sino para
proteger la vida, honra y bienes de las personas, o para asegurar que el propio
Estado o los particulares cumplan sus deberes sociales (que con entera
seguridad no son lo mismo que los deberes morales, pues se trata de la vida
institucional y no de la vida privada). Así, pues, es inconstitucional la ley
que instituya penas que no tengan por fin evidente la tutela de bienes
jurídicos determinados de los ciudadanos o del Estado, es decir, que defina
como “hechos punibles” conductas que no los afectan con un daño o peligro
proporcional a la gravedad de la pena que amenaza.
Conclusiones.
La
reforma al Código Penal, que se pretende realizar, constituye un paso muy
importante y sustancia para legitimar el poder y el control del Estado frente a
los individuos, en este sentido es el camino para la reforma sustancia del
Código Penal, el cual debe retomarse y reordenarse en los principios
axiológicos y epistemológicos analizados en el presente estudio, el cual debe
orientar a los legisladores, en la ardua tarea de legislar sobre la materia
penal. En este sentido, se recomienda el análisis de los principios axiológicos
analizados, más la consultar y la participación de todos los sectores que
conforma la sociedad para ser escuchados y observar su realidad para así poder
reconocer a identificar las situaciones o realidades que se pretenden
penalizar, a través de las conductas que deben tipificarse para adecuarlas más
a los hechos punible que aquejan a la sociedad. El desarrollo de este trabajo y
el análisis de los principios rectores del derecho penal, deberían ajustarse a
las normas de carácter penal del nuevo siglo el cual que se inicia, y debe
orientar el derecho penal para así realizar los cambios y transformaciones en
las materias que merece atención entre las cuales estas las que se consideran
que deben ser atendidas: 1. Del principio de legalidad. 2 del concurso aparente
de tipos penales. 3 legítima defensa de terceros. 4 Estado de necesidad. 5.
Trastorno mental transitorio. 6. Culpabilidad. 7. Error. 8. Concurso ideal de
delitos. 9. Tentativa. 10. Tiempo de perpetración. 11. Posición de garante. 12.
Clases de penas. 13. Medidas de seguridad. 14. Prescripción de la acción y de
la pena.
De
todo lo antes expuesto, se considera que la parte especial del Código Penal,
que se refiere a las diversas especies del delito, deberían tomarse aspectos
analizados en el presente a fin de que sean considerados, para una reforma del
Código Penal Venezolano, las cuales estarían básicamente centradas en el
principio de la intervención mínima.
Aproximación al Análisis del Principio de Proporcionalidad en
relación al Proceso Penal Venezolano.
En
las llamadas ciencias exactas, la proporcionalidad es una relación entre
magnitudes medibles, este es uno de los escasos conceptos matemáticos ampliamente
difundidos en todos los ámbitos. Esto se debe a que es, en buena medida
intuitiva y de uso muy común. “…La proporcionalidad directa es un caso
particular de las variaciones lineales”… diría el matemático; o “…el factor
constante de proporcionalidad puede utilizarse para expresar la relación entre
cantidades”… también diría. Pero el concepto, obviamente, no es ajeno al campo
del derecho. Y específicamente en el Derecho Penal, la necesidad de adoptar
pautas de proporcionalidad en la aplicación del derecho penal sobre la base de
ponderar quantum sancionatorio, duración del proceso, o intensidad de la
coerción, conduce a establecer la pertinencia de encontrar atisbos de
interpretación singular frente al concepto de proporcionalidad penal que suele
concebirse de una manera bastante polivalente. Y si a la aparente percepción
multi interpretativa del concepto, se le
añade el hecho de concebirse una
“proporcionalidad de derecho penal sustantivo”, frente a otra de origen
procesal, la tarea unidimesionadora del concepto, se hace más exigible. A ello
se añade que a esta variada percepción doctrinaria de la noción, se le aúna la
percepción plural que sobre el instituto se percibe en la cambiante
jurisprudencia de nuestros tribunales, inclusive, la que proviene del Tribunal
Supremo de Justicia venezolano.
Ahondemos
sobre el punto, tratando de aproximarnos al tema con miras a procurar una
perspectiva más forense de la noción, en deseo de un solo asible del concepto.
La
perspectiva constitucional del asunto.
Cuando
el artículo 2 de nuestra Constitución conceptúa al Estado venezolano como de
“Derecho y de Justicia”, de entrada tal afirmación separa las aguas ya que
propugna que puede haber una respuesta “de Derecho” positiva, normativa, de
parte de los poderes públicos, especialmente el judicial, en aras al respecto
del Principio de Legalidad (el penal sustantivo, normado en el 49.6
Constitucional; y el adjetivo en el 253.1 del Texto Supremo), y otra respuesta,
“de Justicia”, yuxtaponiéndose ambos conceptos. Este paralelismo de una
realidad normativa-jurídica, y otra perspectiva “justiciera” del quehacer
público, es sistemático a lo largo del Texto Constitucional. Muestra de ello el
mandato que impone el artículo 26 eiusdem que instruye que la Tutela Judicial
además de ser “idóneo” y “transparente” (significando que tal tutela debe
motivarse conforme al Derecho, conforme con la legalidad de las normas),
también dicha tutela tiene que ser “equitativa”. Ello aproxima al sistema
jurídico nacional, por mandato constitucional, a una percepción de “eficiencia”
más que de “suficiencia” del Derecho.
La
doctrina constitucionalista nacional da cuenta de ello. En tal sentido y tal
como lo ilustra el profesor venezolano Francisco Delgado…
“…La
denominación del Estado democrático y social de derecho y de justicia aspira
dar cuenta de ello, con una fórmula que deliberadamente quiere distinguirse de:
a) el Estado liberal de derecho; b) el Estado socialista; y c) el Estado social
de derecho”…
Lo
cual concuerda ampliamente con otros autores patrios como la Dra. Hildegard
Rondón de Sansó en su Análisis de la Constitución de 1999 (Caracas, 2000, 48)…
“El
Estado tradicional se sustentaba en la justicia comunitaria, el Estado Social
en la justicia distributiva. El Estado tradicional es el legislador, en cuanto
que el Estado Social es fundamentalmente un gestor al cual debe sujetarse la
legislación (de allí el predominio de los decretos leyes y de las leyes
habilitantes). El Estado tradicional se limita a asegurar la justicia legal
formal; en cuanto que el Estado Social busca la justicia legal material. El
Estado tradicional profesó los derechos individuales como tarea fundamental; en
cuanto que el Estado social entiende que la única forma de asegurar la vigencia
de los valores es su propia acción. El Estado tradicional se caracteriza por su
inhibición, mientras que el Estado Social por sus actividades…”
Y
también con el constituyentista de 1999 y excelso profesor universitario, el
Dr. Ricardo Combellas, en su Estado de Derecho. Crisis y Renovación (Caracas,
Jurídica Venezolana, 1982)…
“El
Estado Social de Derecho se define a través de la conjunción de un conjunto de
notas, todas consustanciales al concepto, y que contribuyen a delimitarlo de
manera clara, precisa y distinta.
a) La nota económica…
(…)
b) La nota social.
(…)
c) La nota política”….
(…)
d) La nota jurídica. El Estado Social es un
Estado de Derecho, un Estado regido por el Derecho. La idea del derecho del
Estado Social es una idea distinta a la idea del derecho del liberalismo, es
una idea social del derecho que pretende que las ideas de libertad e igualdad
tengan una valide y realización efectiva en la vida social. Tal idea social del
Derecho es materia, no forma, exige la materialización de sus contenidos
valorativos en la praxis social.
Además,
es un derecho orientado por valores, una concepción valorativa del Derecho. En
este sentido, rescata el rico acervo axiológico que tuvo en sus orígenes el
concepto de Estado Social de Derecho. La justicia social como la realización
material de la justicia en el conjunto de las relaciones sociales; la dignidad
humana como el libre desenvolvimiento de la personalidad humana, el despliegue
más acabado de las potencialidades humanas gracias al perfeccionamiento del
principio de la libertad”.
Esta
bifurcación entre un Estado de Derecho, y otro de justicia, como raíz
constitucional para derivar una adecuada interpretación de la proporcionalidad
penal, ya se percibía en el proceso constituyente de 1999, que condujo a la
redacción del proyecto de Constitución que se llevó a referéndum el 15-12-99.
Así encontramos discursos en esa Asamblea Nacional Constituyente, como el del
entonces Diputado constituyente Pablo Medina…
“…lo
más grandiosos y hermosos de esta Constitución es precisamente su artículo 2,
que habla de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia.
(Aplausos) Un Estado de Justicia que quiere decir que independientemente del
Estado de Derecho, que puede incluso llegar a chocar la ley con la norma pero
la justicia impera con los débiles jurídicos en este caso”…
Y
no es contraria esta percepción diferenciadora a la manifestada por el profesor
universitario Allan R. Brewer, quien también siendo miembro de aquella Asamblea
Nacional Constituyente de 1999, define al Estado de Justicia como…“…el Estado
que tiende a garantizar la justicia por encima de la igualdad formal”…
Ahora
bien, y como lo señala el mencionado profesor patrio Francisco Delgado (76),
para poder entender la concepción de derecho y de justicia (y por ende, de la
proporcionalidad como eventual categoría que resulte de tal yuxtaposición)
presente en el texto constitucional, es importante referirse a la noción de
justicia, vinculada a la actividad judicial, propiamente dicha. Es decir, la
llamada justicia equitativa que se describe en el citado artículo 26
Constitucional, el que regula la llamada Tutela Judicial Efectiva. Y por ello,
porque más que una necesidad, es un atributo esencial del ejercicio de la
tutela judicial, la adecuada interpretación de las leyes con miras a esa
administración de justicia que se le impone a los jueces. En tal sentido, el
fallo Nro. 1971 del 16-10-01, de la mencionada Sala Constitucional patria en el
sentido que, conforme al artículo 7 Constitucional…
“…la
Constitución se convierte en la guía fundamental y obligatoria para interpretar
el ordenamiento jurídico.
“El
método exegético fue, durante mucho tiempo, el método por excelencia de
interpretación de las leyes; dicho método se basaba en la interpretación
literal, en el apego al significado de las palabras que conforman una
disposición y de la conexión de ellas entre sí (artículo 4 del Código Civil
Venezolano). Pero, actualmente la jurisprudencia y la doctrina apuntan hacia
una flexibilización de la interpretación, otorgándole una gran importancia a la
adecuación de la norma a los valores y principios plasmados por el pueblo
soberano en la Ley Fundamental, incluyendo su preámbulo y su exposición de
motivos.
(…)
“El
intérprete debe emplear significados que no envuelvan la disposición absurda o
sin sentido o que la dejen totalmente sin efecto” (Wolfe Christopher, “La
transformación de la interpretación constitucional”, editorial Civitas, Madrid,
1991, p. 66); y, solo esta adecuación a la norma fundamental no es posible, se
podría proceder a declarar la nulidad de las normas”…
En
tal sentid, meritorio es referirse a la concepción constitucional del llamado
Carácter Instrumental del Proceso, conforme al artículo 257 de nuestra Carta
Magna…
“El
proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.
Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de
los trámites y adoptará n un procedimiento breve, oral y público. No se
sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
Esta
norma ha sido interpretada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, entre otros, en su fallo Nro. 3013 del 04-11-03, en el sentido que…
“…se
refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe
observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la
Republica, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin
primordial de este, es garantizar a las partes y a todos los interesados en un
determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se
dicten a los efectos de resolverla no solo estén fundadas en el Derecho, en
atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia
y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su
legitima pretensión en el asunto a resolver”…
Con
lo cual vuelve a estar presente la noción de equidad como desiderátum del tipo
de justicia a impartirse en el llamado Estado Social de Derecho y de Justicia
de la República Bolivariana de Venezuela. En ocasión de esta norma, la Sala
Constitucional de nuestro Máximo Tribunal interpretó en su sentencia Nro. 179
del 28-03-00 que…
“…La
económica, los valores sociales o culturales son factores que deben tomarse en
cuenta al momento de decidir, pues la función de los jueces constituye un
instrumento fundamental para la realización de la justicia, como lo dispone el
artículo 257 de la CRBV”…
Ahora
bien, volviendo al tema de la equidad como necesario atributo de la tutela
judicial y tratando de indagar definiciones, ya en la antigüedad Aristóteles
concebía a la equidad como “…una corrección de la justicia de la ley”… y en el
libro I de la Retórica, impulsaba a “… mirar no a la ley sino al legislador. Y
no a la letra sino a la intención del legislador, y no al hecho sino a la
intención, y no a la parte, sino al todo”… Así, ante tal artículo 257
Constitucional, se pregunta y responde Delgado…
“…si
el proceso no es sino un medio para hacer justicia, ¿podría un juez dictar una
sentencia cuyo contenido el propio juez considere injusto? El texto anterior
pareciera negar esa posibilidad, y tiene base para ello en que si el Estado
venezolano no es solo de derecho sino también de justicia, entonces los jueces
deberían procurar, en el contenido de su actividad concreta, el equilibrio
entre los dos planos”…
Ahora
bien, tratando de encontrar un sustento constitucional en la distinción entre
derecho, justicia y equidad, de la noción de proporcionalidad en su aplicación
concreta en el proceso penal, sería necio el no acudir a la interpretación
jurisdiccional que proviene del llamado “Máximo Interprete de la Constitución”,
en nuestro país, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia,
habida cuenta el mandato del artículo 335 de la Constitución de 1999, “…Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y
alcance de las normas y principios constitucionales y demás tribunales de la
Republica”…; y ello a pesar de las duras criticas academias que muchos
manifestamos a algunos de sus fallos.
Particularmente
interesante es la noción de control al legislativo que se ha adosado dicha Sala
Constitucional en su valor interpretativa. Sobre el particular, el criterio que
expreso en su Sentencia Nro. 1655 del 16-06-03…
“…Entre
todos los órganos judiciales no cabe duda de que es esta Sala la que tiene
atribuido el máximo de los poderes: el de imponerse a las instituciones
parlamentarias –Asamblea Nacional, Consejos Legislativos y Consejos Municipales
-, pese a que la tradición jurídica rodea a esos órganos, en especial al nacional,
de una libertad que en algún momento incluso no conoció límites. Los
parlamentos – compuestos por personas electas por votación popular y cuya
misión es representar a la sociedad y decidir en su nombre – se conciben como
el seno de los valores democráticos en los que descansa el Estado de Derecho,
por lo que su control no fue siempre aceptado. Hoy en día, ya superada esa
posición de prevalencia, que cedió a favor de la justicia y del respeto a unas
normas superiores a las que el propio parlamento puede dictar, se atribuye a la
jurisdicción constitucional un poder de anulación de lo que de aquel emane.
Esta Sala, cúspide de la jurisdicción constitucional, es así la garante del
sistema…”
Lo
cual parece contradecir el criterio expresado el año siguiente, cuando dicho
“Máximo interprete” insiste que la labor jurisdiccional jamás puede sustituir a
la legislativa, como fue el obiter dictum
de su fallo Nro. 1002 del 26-05-04, ya que la…
“…la
labor judicial consiste, esencialmente, en señalar transgresiones. El Poder
Judicial no puede sustituir al Legislativo o Ejecutivo en la formulación de
políticos sociales, como una manifestación del principio de división de
poderes, que, de quebrantarse, conduciría a un gobierno de los jueces. Ese
carácter cognitivo de la jurisdicción sugiere una rigurosa actio finium
regundorum entre Poder Judicial y Poder Político, como fundamento de su clásica
separación: aquello que el Poder Judicial no puede hacer por motivo,
justamente, de su naturaleza cognitiva; pero también de aquello que, debido a
esa naturaleza, puede hacer, esto es, señalar cuales políticas conducirían a un
desmejoramiento de los derechos…”
Ante
esto es particularmente interesante el referirse al principio de continuidad
jurisprudencial, una de las piedras angulares de la necesaria seguridad
jurídica, máxime si lo que proviene de la interpretación de dicha Sala no es
solo jurisprudencia, sino que se eroga como jurisdatio, ergo, un precedente
vinculante de imperiosa adopción interpretativa por el resto de los juzgadores.
Ante ello, la mencionada Sala Constitucional en su sentencia Nro. 5082 del
15-12-05, que dada su importancia, transcribimos in extenso…
“…El
simple cambio de una línea jurisprudencial no debe obedecer a caprichos
irrazonables o a simples intereses particulares, sino debe atender a razones de
mérito que justifiquen en un determinado momento el vuelo legal, mediante la
jurisprudencial de las justificaciones que incidieron en dicha variación, ya
que si bien la sentencia constituye el acto por excelencia de los órganos
jurisdiccionales mediante la cual se logra la resolución de una controversia
suscitada entre dos partes, la misma cuando es emanada del Máximo Tribunal
tiene por finalidad mitigada establecer una uniformidad jurisprudencial entre
los Tribunales integrantes de la Republica.
“Aunado
a ello, debe atenderse al momento de realizar un cambio jurisprudencial al
impacto social que pudiera tener dicha decisión dentro del orden social, más
aun dentro de nuestra sociedad donde existe un colectivo necesitado de una
justicia idónea y social que tienda a equilibrar las desigualdades imperantes
entre los seres humanos.
“Así
pues, debe reafirmarse que si bien podríamos hablar dentro de nuestro
ordenamiento jurídico del principio de continuidad jurisprudencial, atendiendo
a los precedentes que pueda emitir esta Sala Constitucional, como una conducta
críticamente evaluada, debe advertirse que mitificar su respeto irrestricto al
cambio de criterios constituye una conducta igualmente reprochable, ya que ello
conduciría a una petrificación a todas luces indeseable, de nuestras
interpretaciones legales y constitucionales.
“En
consecuencia, ello debe hacerse – cambio de criterio jurisprudencial – además
de con la necesaria prudencia y equilibrio, siempre de manera explícita y
sentido y alcance de la interpretación constitucional jurídica respecto del
sentido y alcance de la interpretación constitucional que al Tribunal compete.
Si los cambios u oscilaciones bruscos de orientación o sentencias
“overrruling”, que quiebran abruptamente una línea jurisprudencial, son siempre
peligrosos porque cuestionan la idea misma de la justicia (la igualdad en la
aplicación de la ley) lo son mucho más cuando de la jurisprudencia
constitucional se trata, cuya legitimidad resulta menoscabada por los
frecuentes cambios de doctrina.
“Así,
el ejercicio de esta Sala mediante la revisión constitucional debe atender a la
reflexión abstracta de los criterio jurisprudenciales que pudieran haber
emitido las demás Salas de este Tribunal como los restantes Tribunales de la
Republica, en cuanto a los criterios que pudieran haber acordado en un caso en
particular el cual pudiera ser susceptible de inferir aunque sea directamente
menoscabos constitucionales no solo a las partes intervinientes en el proceso,
sino de manera refleja a un número, determinado o indeterminado de ciudadanos.
“No
es ociosa esta referencia, sino que una de las labores que debe tener este
Máximo Tribunal no es establecer meros juzgamientos de legalidad en ciertas
ocasiones, sino ponderar los impactos sociales y de justicia que pueden
acarrear en determinada sociedad, así como los impactos económicos que pudieran
tener determinados fallos, en virtud de los estudios de costo-beneficio de una
singular decisión en apariencia.
(…)
“…la
ciega subordinación del juez a la ley tampoco debe prescindir de los valores y
derechos constitucionales; ya que la garantía judicial de los derechos es la
prueba, político-jurídica de la real existencia de un régimen de libertades y
de un Estado de Derecho…”
Ahora
bien, dicha Sala, en iniciales sentencias desde su creación, como la 1309 del
19-07-01, le imprimía un marcado carácter político a la interpretación
constitucional, al emitir su criterio sobre que…
“…el
derecho es una teoría normativa puesta al servicio de una política (la política
que subyace tras el proyecto axiológico de la Constitución), y que la
interpretación debe comprometerse, si se quiere mantener la supremacía de esta,
cuando se ejerce la jurisdicción constitucional atribuida a los jueces, con la
mejor teoría política que subyace tras el sistema que se interpreta o se
integra y con la moralidad institucional que le sirve de base axiológica
(interpretatio favor Constitutione). En este orden de ideas, los estándares
para dirimir el conflicto entre los principios y las normas deben ser
compatibles con el proyecto político de la Constitución (Estado Democrático y
Social de Derecho y de Justicia) y no deban afectar la vigencia de dicho
proyecto con elecciones interpretativas ideológicas que privilegien los
derechos individuales a ultranza…”
Pero
tampoco dicha Sala rehúye la interpretación de lo que puede entenderse como
equidad, bajo el parámetro de la distinción entre justicia material y justicia
formal que propugna el citado 257 Constitucional. En tal sentido, en la citada
sentencia Nro. 5082 del 15-12-05, se precisó que…
“…cuando
nos referimos al termino equidad, debe entenderse este como la adopción de
decisiones judiciales, enmarcadas en la impostergable consecución de la
justicia social, pues, el formalismo no debe silenciar en un Estado Social de
Derecho y de Justicia, los reclamos de la realidad…”
La
proporcionalidad penal como atributo de equidad.
Teniendo
claro entonces que más allá de la adopción normativa o la idea de justicia,
también hay un mandato constitucional al encuentro de la equidad como atributo
de la tutela judicial efectiva, justo es que ahora nos concentremos en la
proporcionalidad como variable de aplicación en el Derecho penal.
Así,
conforme al modelo de Estado enarbolado constitucionalmente a la República
Bolivariana de Venezuela, el ius puniendi como derecho-deber de Estado, impone
que la respuesta punitiva sea adecuadamente interpretada.
Verbigracia,
exige un trabajo axiológico. Y ello, porque a pesar de ser el principio de
legalidad sustantiva, uno de los derechos conformadores a la suprema garantía
al Debido Proceso, conforme al numeral 6 del artículo 49 Constitucional.
“Ninguna
persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes…”
Evidentemente,
no es suficiente la legalidad de la sanción para legitimarla, habida cuenta la
necesidad de ponderar el que la respuesta punitiva del Estado, se corresponda
realmente con el daño ocasionado por el hecho punible. Es decir, la respuesta
punitiva exige también verificar el componente subjetivo y objetivo del sujeto
en el injusto, debiendo existir entre ambos un nexo de correspondencia
proporcional.
Empero,
se impone la labor de definir sobre qué proporcionalidad se habla al invocarse
el concepto, ora si se trata de la proporcionalidad de la pena, o de la
proporcionalidad cautelar, o de la proporcionalidad en la adopción de las
llamadas circunstancias modificativa de la responsabilidad penal.
En
el ámbito del derecho penal, sin embargo, el principio de proporcionalidad,
tiene un significado mucho más restringido, pero no por ello menos importante,
que en el ámbito procesal penal o en el derecho administrativo, por diversos
motivos. En primer lugar, porque de la relación de las normas penales se puede
deducir que el fin que a través de las mismas se persigue es único: protección
de los bienes jurídicos frente a lesiones o puestas en peligro, a través de la
amenaza penal. En segundo lugar, porque este fin será alcanzado a través del
medio de la desaprobación ético-social del comportamiento delictivo. Siendo el
fin del derecho penal la protección de bienes jurídicos, lo cual limita la
amenaza penal a aquellos comportamientos que pongan en peligro o lesionen el bien
jurídico, también se introduce una limitación al medio que pueda utilizar el
legislador para alcanzar dicho fin.
En
tal sentido, meritorio es el trabajo de la profesora española Teresa Aguado,
sobre el tema, “El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal”. Madrid
2006. Ella afirma que…
“…Nos
encontramos ante un principio que opera tanto en el momento de creación del
Derecho por los legisladores como en el de su aplicación por los jueces o
tribunales o incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad
o consecuencia accesoria. En este sentido se afirma que la prohibición de
exceso puede tener relevancia de tres formas distintas en orden a la
penalización: en primer lugar, una determinada figura delictiva, como tal, o su
extensión, puede infringir la prohibición de exceso; en segundo lugar, el marco
penal abstracto no está en armonía con la materia de injusto delimitada en el
tipo legal, y, por último, la prohibición de exceso puede infringirse a través
de la sentencia que dictan los jueces o tribunales”…
En
efecto, en el ámbito del derecho penal se destaca la funcionalidad de este
principio en la tipicidad, la antijuricidad y en el establecimiento del enlace
material entre el delito y su consecuencia jurídica. Ello porque una vez afirmada
la tipicidad de un comportamiento, en el ámbito de la antijuricidad hay que
comprobar la ausencia de causas de justificación, campo en el juegan un papel
fundamental los principios de necesidad y proporcionalidad como criterios de
ponderación de intereses, sin olvidar el principio de idoneidad.
Ciertamente,
cuando se aborda la vinculación de la proporcionalidad penal en relación con el
proceso pena, de no otra cosa podemos referirnos más que, de lo que muchos
autores han denominado el “…Principio de prohibición de exceso…” Así, tratando
de remontarnos al origen histórico del principio, ya el pleno iluminismo, en
1764, Becarria afirmaba su “…vi debe essere una proporzione fra i delitti e le
pene”…
“…los
obstáculos que aparten a los hombres de los delitos deben ser más fuertes a
medida que los delitos sean más contrarios al bien público y en proporción a
los estímulos que impulsen a ellos…”.
(…)
“Si
el placer y el dolor son los motores de los seres sensibles, si entre los
motivos que impulsan a los hombres incluso a las más sublimes operaciones
fueron dispuestos por el invisible legislador el premio y la pena, de la
inexacta distribución de estas nacerá aquella contradicción, tanto menos
observada cuanto más común, que consiste en que las penas castiguen los delitos
que ellas han hecho nacer. Si una pena igual está establecida para dos delitos
que ofenden desigualmente a la sociedad, los hombres no encontraran un más
fuerte obstáculo para cometer el mayor delito, si encuentran unido a él un
beneficio mayor. Quien vea establecida la misma pena de muerte, por ejemplo,
para quien mata a un faisán y para quien asesina a un hombre o falsifica un
escrito importante, no habrá ninguna diferencia entre estos tres delitos,
destruyéndose de esta manera los sentimientos morales, obra de muchos siglos y
de mucha sangre que lenta y difícilmente se producen en el espíritu humano”…
Ahora
bien, lo que subyace en todo el planteamiento de la proporcionalidad penal, es
la necesaria pregunta ¿Cuál es el quantum de la pena que legítimamente debe
aplicarse por un hecho socialmente reprochable? Es decir, ¿Cuál es la
concreción de la máxima poena debet commesurari delicto? y ello sobre la base
de que toda la actividad punitiva del Estado deba ser interpretada a la luz del
principio restrigenda sunt odiosa, según el cual cualquier restricción de la
libertad es odiosa, por lo que siempre se impone aplicar las menores
restricciones posibles. Ante esto, es invalorable el logro conceptual del autor
italiano Ferrajoli, en su fundamental obre de Derecho y Razón, con su concepto
del “Derecho penal mínimo”. Según esta concepción, debe lograrse el máximo
bienestar posible de los no desviados, causando el mínimo malestar necesario a
los desviados; y que el Derecho Penal tiene las funciones de prevención general
a través de las prohibiciones penales, las cuales están dirigidas a tutelar los
derechos fundamentales de los ciudadanos contra las agresiones por parte de
otros miembros de la sociedad, y la prevención general de las penas. De allí
que el derecho penal mínimo seria el estrictamente necesario para lograr la
máxima tutela de bienes jurídicos – y por ende para asegurar las libertades de
los ciudadanos – (no desviados), a través de los mínimos ataques a las
libertades de los ciudadanos (desviados).
De
ahí que la llamada “prohibición de exceso” es el principio de proporcionalidad
en sentido amplio, es el límite al poder punitivo del Estado. Frente a esto, la
doctrina ha venido sistematizando dicho principio de prohibición, a través de
las variables de:
a) El “Principio de razonabilidad”, que
expresado en el ámbito del derecho penal, significa que la tutela a través de
la pena, de los bienes jurídicos penales de la colectividad, debe ser eficaz
para la consecución de tal finalidad. Es decir, entre varios medios de similar
eficacia, debe preferirse a aquel que ocasiones menor perjuicio. Prueba de
ello, por ejemplo, es la adecuada aplicación de disposiciones tales como el
encabezado del artículo 256 del COPP. El que, regulando la aplicación de las medidas
cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, impone
que…
“…Siempre
que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad
puedan ser razonadamente satisfechos con la aplicación de otra medida menos
gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del
Ministerio Publico o del imputado, deberá imponerle en su lugar mediante
resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:”…
Ello,
guarda estrecha relación con el principio de mínima intervención del derecho
penal, la llamada ultima ratio de la política criminal.
b) Se habla también como componente de la
proporcionalidad, del “principio de ponderación”. En el ámbito penal, este debe
entenderse en el sentido que, restringiendo dicho derecho criminal de derecho
fundamental, la ventaja de esa restricción debe ser superior a los sacrificios,
en el marco de los valores constitucionales. Así, siguiendo con el mismo
ejemplo cautelar, pareciera lógico que en la fase de investigación, siendo el
agente policial un imputado (máxime por delitos de significación, como el
homicidio), en ese periodo debería imponérsele una medida judicial preventiva
privativa de la libertad habida cuenta la presunción razonable de “Peligro de
obstaculización” procesal, concebido a partir del 250.3 en concatenación con el
artículo 252.2 del COPP, temiéndose que el agente policial, por razones obvias,
puede influir…
“…para
que coimputados, testigos, victimas o expertos, informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros a realizar esos
comportamiento, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y
la realización de la justicia”…
De
la interpretación judicial de la proporcionalidad.
Ahora
bien, es obvio asumir que más allá de las disquisiciones doctrinarias, lo
importante, como efecto forense practico, es que los órganos jurisdiccionales
apliquen tal proporcionalidad, sobre la base del contenido de las leyes y el
precepto constitucional impuesto en el artículo 26 de la Carta Magna, en el
sentido que, normando dicha disposición, la real conformación de la tutela
judicial, esta, además de ser pertinente, idónea o expedita, debe ser
“equitativa”, mandato éste lo suficientemente impulsador de la verificación de
la proporcionalidad en el uso del derecho criminal. En tal labor, obviamente,
el juez penal no podrá usufructuar la labor legislativa, ni asumir abusos
interpretativos, siquiera en aras de reivindicar el atributo de equidad en la
tutela. Ello, en aras a mantener el principio de reserva legal, y
específicamente, en el campo penal, el de tipicidad, particularmente el de
tipicidad inequívoca.
¿Cómo
se articula el principio de proporcionalidad en el entramado jurisdiccional? Lo
primero a responder es que tal aplicación se percibe tanto en su variable
sustantiva como adjetiva, amén del hecho que, en otros campos del derecho, hay
abundante muestra que el legislador ha adoptado la necesidad de aplicar el
principio. Ejemplo de ello, el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos
Administrativos…
“Aun
cuando una disposición legal o reglamentaria deje alguna medida o providencia a
juicio de la autoridad competente, dicha medida o providencia deberá mantener
la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho y con los
fines de la norma , y cumplir los tramites, requisitos y formalidades
necesarios para su validez y eficacia”.
En
el ámbito penal, es muestra bien palpable de tal principio, los existentes en
la Parte General de nuestro Código Penal, entre otros, la clásica disposición
reguladores de la dosimetría penal, la contenida en el sempiterno encabezado
del artículo 37 de nuestro Código Penal.
Pero
también en la parte especial de la Ley Penal Sustantiva encontramos alardes de
proporcionalidad. Algunos ejemplos serían…
En
la cuantificación de la pena de los delitos contra la propiedad, uniofensivos,
de simple aflicción de ese bien jurídico, conforme al encabezado y primer
aparte del artículo 482 del Código Penal…
“En
lo que concierne a los delitos especificados en el presente Titulo, el juez
podrá aumentar la pena hasta la mitad de su señalamiento, si el valor de la
cosa sobre la que ha recaído el delito, o el que corresponda al daño que este
ha causado, fuere de mucha importancia. Podrá al contrario disminuirla hasta la
mitad, si es ligero y hasta la tercera parte si fuere el caso.
“Para
determinar el valor tendrá en cuenta, no el provecho que reporta al culpable
sino el valor que tuviera la cosa el daño que se ha causado en la época misma
del delito”…
En
base a tal criterio de verificación del quantum de afectación del objeto pasivo
de los delitos contra la propiedad uniofensivos, la sanción por su hurto es
ostensiblemente mayor que el hurto de cualquier otro bien mueble, a tenor de lo
establecido en la especial ley sobre el hurto y robo de vehículos automotores:
prisión de 4 a 8 años (artículo 1 de esa ley), frente a la prisión de 1 a 5
años del hurto de cualquier otro bien mueble.
Otro
ejemplo sustantivo ostensible, es el presente en el encabezado y los primeros 3
apartes del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Trafico Ilícito y el
Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…
“…El
que ilícitamente trafique, distribuya, oculte o transporte por cualquier medio,
almacene, realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias
primas, precursores, solvente y productos químicos esenciales desviados, a que
se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho, para la producción de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas, será penado con prisión de ocho a
diez años.
“Quien
dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus
materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales
desviados, a que se refiere esta ley, aun en la modalidad de desecho, para la
producción de sustancias estupefacientes, será penado con prisión de quince a
veinte años.
Si
la cantidad de drogas no excede de mil gramos de marihuana, cien gramos de
cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, veinte
gramos de derivados de la amapola o doscientos gramos de drogas sintéticas, la
pena será de seis a ocho años de prisión. Si fuere el distribuidos de una
cantidad menor a las previstas, o de aquellos que transportan estas sustancias
dentro de su cuerpo, la pena será de cuatro a seis años de prisión”…
Con
lo cual se percibe, a las claras, que la cantidad de drogas involucradas en el
delito vinculado al narcotráfico, define su sanción.
Un
tercer ejemplo, se percibe en ocasión de la llamada “complicidad correspectiva”,
en homicidio o lesiones, a tenor del encabezado del artículo 424 del Código
Penal…
“Cuando
en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas
y no pudiera descubrirse quien las causo, se castigara a todos con las penas
respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera
parte a la mitad”
Consideramos
que esta es otra forma de concebir la proporcionalidad penal. Haber: el
supuesto de la complicidad correspectiva es “…que no pudiera descubrirse quien”…
causó el homicidio o las lesiones de entre varios que participaron. Frente a
esto, hay objetivamente un menoscabo a la Garantía de la Presunción de
Inocencia. Y ello ya que, al poder ser solamente desvirtuada dicha presunción
por vía de “probar lo contrario” – como lo contempla el 49.2 constitucional –
entonces, si no se puede probar quien causó efectivamente la muerte de alguien
de entre varios que participaron con la voluntad de matar, se impone una
fórmula de equidad para sancionar. Y por ende también, para sustentar la
coerción en el proceso, dado que la eventual sanción imposible es el fundamento
de la cautela personal en nuestro proceso. Así, conforme al aparte del artículo
26 constitucional dicha equidad le es exigida al administrador de justicia que
otorga tutela judicial.
Dicha
equidad, en un sentido práctico, y en el caso de la aplicación del instituto de
la complicidad correspectiva, impondría entonces, a nuestro criterio, que
siempre deba concederse los quantums inferiores de pena a ser aplicados a los
plurales participes del homicidio. De allí que, a nuestro entender, la pena que
debe ser rebajada por efecto de la complicidad correspectiva ha de ser el
límite inferior correspondiente al tipo de cuestión. Pero además, opcionando el
citado encabezamiento del artículo 424 del Código Penal entre disminuir “…de
una tercer parte a la mitad”…, a dicho límite inferior debe disminuirse es la
mitad, como extremo equitativo ante la indefinición del real causante del
homicidio.
Es
obvio asumir que en los ejemplos anteriores, el principio de prohibición de
exceso es aplicado en el proceso penal, a través de las sentencia condenatoria,
por su evidente carácter constitutivo (toda vez que la sentencia también tiene
otro carácter, el declarativo, de los hechos probados) de la llamada “dosis
punitiva”. Y en tal aplicación no se exime la adopción de, tanto la llamada
teoría de la retribución (en el sentido que la pena tiende a materializar una
retribución exigida por la justicia: es una retribución por un mal hecho previamente),
la teoría de la prevención general (el fin de la sanción es enviar un mensaje
al colectivo para evitar que en su seno surjan delincuentes); como la teoría de
la prevención especial (la resocialización de la persona).
En
tal sentido, el criterio que se revela de la importante sentencia 915 del
20-05-05 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que por su
importancia transcribo in extenso, habida cuenta que, por primera vez dicho
Máximo Intérprete de la Constitucionalidad en nuestro país, se plantea una
sistematicidad de los llamados “límites al ius puniendi”…
“…Con
relación a los fines de la pena, la doctrina ha elaborado varias teorías, que
fundadamente se resume en la teoría de la RETRIBUCION, y en las teorías de
PREVENCION. Estas últimas se traducen a su vez en dos corrientes que apunta
hacia una PREVENCION ESPECIAL.
“En
primer término, y en lo que se refiere a la teoría de la RETRIBUCION, cabe
señalar que su fundamento descansa en que todo más causado no debe quedar sin
castigo alguno, debiendo el culpable del hecho encontrar su merecido en dicho
castigo. En consecuencia, los exponentes de esta postura son contestes en
afirmar que la pena tiende a materializar una retribución exigida por la
justicia (MIR PPUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Quinta Edición.
Editorial Reppertor, Barcelona, 1998, p. 46). Cabe afirmar también, que esta
antigua postura doctrinal es una TEORIA ABSOLUTA DE LA PENA, en razón de que su
sustento conceptual es la justicia, la cual es un valor que se basta a sí
mismo, es decir, un valor absoluto.
“Por
otra parte, las teorías de la PREVENCION se fundamentan en la afirmación de que
la pena tiene por finalidad o misión prevenir futuros delitos, a los fines de
salvaguardar específicos intereses o bienes sociales. A diferencia de la tesis
de la retribución, las teorías de la PREVENCION son TEORIAS RELATIVAS DE LA
PENA, ello en virtud de que su fundamento con las necesidades de prevención,
las cuales son de carácter relativo y circunstancia.
“Dentro
de esta corriente doctrinal de la prevención, destaca en primer lugar, la
teoría de la PREVENCION GENERAL, la cual toma como postulado esencial que la
pena debe tender a una prevención frente
a la colectividad, es decir, enviar un mensaje al colectivo (y lograr así una
influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan
delincuentes. Cabe destacar que el momento en que opera esa influencia
psicológica es cuando se produce la conminación legal. A su vez, dentro de esta
línea de criterio de la prevención general podemos encontrar dos vertientes,
siendo la más antigua la denominada PREVENCION GENERAL NEGATIVA, la cual
implica que la pena tenga por finalidad crear en los miembros de la sociedad
una coacción psicológica de no delinquir, es decir, utiliza como herramienta
esencial la intimidación en las personas para evitar la comisión de futuros
delitos.
“En
segundo lugar – y distinta a la anterior – tenemos la teoría de la PREVENCION
GENERAL POSTITIVA, cuyos exponentes afirman que la pena tiene por finalidad la
afirmación positiva del derecho penal, mediante la creación de una conciencia
social de respeto a la norma, es decir, una conciencia de respeto del derecho.
“Tal
como se señaló anteriormente, dentro del campo conceptual de las posturas de la
prevención también se encuentra la TEORIA DE LA PREVENCION ESPECIAL, la cual
está referida a una persona en específico y no a la colectividad. Es decir, la
pena debe tender a prevenir delitos que puedan provenir del actuar de una
persona en concreto que ya ha delinquido, a los fines de que no vuelva a
incurrir en delito alguno. Dicho en otros términos, la pena en virtud de haber
cometido un delito, para que no incurra de nuevo en la tentación de cometer
otro hecho punible. De esto se infiere claramente que el mecanismo de esta
postura opera, a diferencia de la PREVENCION GENERAL, al momento de la
imposición y ejecución de la pena respectiva.
“Por
otra parte, debe señalarse que las teorías de la pena no son categorías
históricas, al contrario, constituyen concepciones que han informado a lo largo
de la historia a los distintos modelos de Estado, a los efectos de delinear el
cometido o la función que debe cumplir en ellos el derecho penal. De lo
anterior se desprende que el fin de las penas y la función del derecho penal se
encuentran en íntima relación, ya que la función de este dependerá de cuál es
el fin político-criminal que se le asigne a la pena, dependiendo esto último a
su vez del modelo de Estado que se adopte.
(…)
“Pero
es el caso que tales límites al poder punitivo del Estado o ius puniendi, se
encuentra constituidos básicamente por los siguientes principios: 1) Legalidad
(derivado del modelo de Estado de Derecho), 2) Utilidad de la intervención
penal; 3) Subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal; 4)
Exclusiva protección de bienes jurídicos; 5) Lesividad (dimanando estos cuatro
del modelo de Estado Social; 6) Humanidad de las penas; 7) Culpabilidad; 8)
Proporcionalidad; y 9) Resocialización (derivándose estos últimos del modelo de
Estado democrático); arropados todos por el artículo 2 de la CRBV…”
Pero,
por otra parte, y como ha se ha acotado, la otra manera de asumir tal
aplicación, es a través de las medidas de coerción personal, las cuales cumplen
solo una función instrumental, de aseguramiento en el proceso, mas no
sancionatorias. En este sentido, no es ajeno que en el dictado jurisdiccional
de tales medidas se pondere la gravedad del hecho cometido (por ejemplo,
conforme al artículo 251.3 del COPP), o las circunstancias personales del
sujeto (ejemplo de ello, el que “…el imputado haya tenido buena conducta
predelictual, lo cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea”…, para
otorgarle una medida cautelar sustitutiva conforme al artículo 253 eiusdem).
Siguiendo
al mencionado Núñez Sánchez, respecto a….
“…la
gravedad del hecho, este parámetro implica la ponderación del desvalor objetivo
de la conducta, referido a la forma concreta en que se cometió el hecho punible
(por ejemplo, los medios empleados); del desvalor subjetivo de la conducta, es
decir, si la conducta fue dolosa o imprudente; y del desvalor de resultado,
relativo al grado de impacto o lesión del bien jurídico tutelado, o al peligro
que para el mismo ha implicado la conducta (esto en el caso de los delitos de
peligro)”…
Pero,
por otra parte, atendiendo también al carácter adjetivo de dicho principio de
proporcionalidad, variados son los ejemplos en el COPP, en donde se reafirma
ese principio. Comenzando por el hecho que, de manera directa, dentro de las
“Garantías Procesales” fundamentales de dicho Código, se acoge la
proporcionalidad como un principio. En efecto, el articulo 9 ejusdem, regula el
principio de “Afirmación de la Libertad”, en el sentido que….
“…Las
disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o
restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio,
tienen carácter excepciona, solo podrán ser interpretadas restrictivamente, y
su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda
ser impuesta”.
Ahora
bien, esa proporcionalidad implica un ejercicio de lo axiológico no solo en la
perspectiva del derecho penal sustantivo – sobre la base de los ejemplos
anteriormente citados y muchos otros más de origen material – sino en el
espectro adjetivo, lo cual conduce a no pocas consideraciones meta jurídicas,
como por ejemplo, entender a qué se refiere el legislador como “magnitud del
daño causado” para dictarle al procesado la privación judicial preventiva de
libertad (conforme al 251.3 del COPP), o saber cuan do estamos en presencia de
un “hecho que por su insignificancia o por su poca frecuencia no afecte
gravemente al interés público”…, para poder ser susceptible dicho hecho de ser
excusado de acción por la vía de la adopción del “Principio de Oportunidad”,
conforme al numeral 1 del artículo 37 ejusdem.
Empero,
es mucha más precisa la exigencia de análisis de proporcionalidad en la
hipótesis del artículo 244 de la Ley Adjetiva Penal venezolana, la que
precisamente se denomina…
“Proporcionalidad.
No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca
desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de
su comisión y la sanción probable.
“En
ningún caso podrá sobrepasar la pena
mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se
tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más
grave…
Excepcionalmente
y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de
las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento,
el Ministerio Publico o el querellante podrán solicitar al Tribunal que este
conociendo de la causa, una prórroga, que no podrá exceder de la pena mínima
prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados
se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.
“Igual
prorroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones
indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores.
“Estas
circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el
querellante.
“En
este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá
la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al juzgado
de primera instancia que conozca o conoció de la causa, el tribunal que este
conociendo de la causa deberá convocar al imputado o acusado y a las partes a
una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta, a objeto
de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad.
Con
lo cual, lo de la exigible proporcionalidad es doble: una, la proporcionalidad
adjetiva que representa el hecho de estar dos años o el tiempo de la pena
mínima correspondiente al delito más grave imputado; y otra, el así llamado por
la norma, “Principio de proporcionalidad”, de necesario análisis para poder
otorgarle al procesado una prórroga de detención más allá de aquellos lapsos. Y
es en el análisis de tal proporcionalidad que se impone la equidad como
mecanismo que permita justificar una detención procesal sin que todavía exista
una plena desvirtuación de la presunción de inocencia a través de un fallo
definitivo.
Por
otra parte, en el mencionado artículo 256 ejusdem, su numeral 8 exige que la
llamada “prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento
por el propio imputado o por otra persona”…, atienda el “principio de
proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más
personas idóneas, o garantías reales”…; con lo cual el legislador de por sobreentendido
que existe un principio de proporcionalidad, conocido por todos, y no como un
concepto jurídico indeterminado.
Pero
hay otras invocaciones adjetivas a tal principio, por ejemplo, cuando el
imputado admite los hechos, conforme al artículo 376 del COPP, el juzgado
“…deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la
pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en
consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente
la pena impuesta”…
Así,
en cuanto a las circunstancias personales del sujeto, podrían ser tomados en
cuenta, la condición etaria del procesado, su formación, madurez, su entorno
familiar, con lo cual adentra el juez a variadas categorías meta jurídica en
donde lo subjetivo puede estar a la vuelta de la esquina. Sobre ello, la Sala
de Casación Penal ha interpretado, en su sentencia 70 del 26-02-03…
“En
esta última frase resaltada: “atendiendo a todas las circunstancias”, se acogen
dos principios penales íntimamente vinculados: el principio de la
proporcionalidad de las penas y el principio de la discrecionalidad del juez.
“El
principio de la proporcionalidad de las penas es clásico dentro del derecho
penal y viene consagrado universalmente desde el siglo XVIII. La mayoría de las
Constituciones del mundo lo acogen como formando parte del concepto de la
equidad y de la justicia.
(…)
“Montesquieu,
también en su clásica obra “Del espíritu de las leyes”, se refiere a la
necesidad de la proporcionalidad que debe existir entre el daño ocasionado por
el delito y la pena que ha de aplicar el Estado: “la libertad es favorecida por
la naturaleza de las penas y su proporción”.
“Pero
el antecedente más remoto y que ha servido de inspiración a todos los ordenamientos
jurídicos es el clásico aforismo latino, de cómo ULPIANO define la justicia
“Justicia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi”.
“En
la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en varias
disposiciones, donde se hace referencia la justicia se acoge el principio de la
proporcionalidad: en el artículo 2, cuando se refiere a que “Venezuela se
constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia…” El
concepto de justicia está inspirado en todas las Constituciones del Mundo en la
ya señalada clásica definición de lo que se entiende por proporcionalidad como
un elemento supra constitucional reconocido unipersonalmente; en los artículos
19 y 20 donde se garantiza el goce y ejercicio de los derechos humanos, en su
más amplia concepción conforme a este último artículo, siendo precisamente el
principio de la proporcionalidad un derecho inherente a la persona humana; en
el artículo 26, donde se señala expresamente: “el Estado garantizará una
justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,
independiente, responsable, equitativa y expedita…” Le equidad es sinónimo de
justicia que en su concepto más acabado y en sentido distributivo le da a cada
cual lo que le corresponde acude al principio de la proporcionalidad en la
forma de repartirse las recompensas y los castigos.
“En
las leyes penales y en especial en nuestro Código Penal, el principio de la
proporcionalidad rige en las disposiciones referentes a los títulos: III de la
aplicación de las penas; IV de la conversión y conmutación de penas; V de la
responsabilidad penal y la circunstancias que la extingue, atenúan y agravan;
así mismo en la parte especial en relación a las penas aplicables a ciertos
delitos.
(…)
“El
principio de la discrecionalidad, por otra parte, le da al juez la potestad
para hacer las rebajas de penas, estableciendo los términos entre los cuales el
juzgador debe usar su discrecionalidad. Efectivamente al artículo 376 del COPP
(en su versión original y en sus dos reformas) establece un término de rebaja
de pena por admisión de los hechos que en el caso de delitos no violentos va
desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse; y para los
delitos donde haya habido violencia (como es el caso de autos), la rebaja de
pena por aplicación del instituto procesal señalado es hasta un tercio, lo cual
significa, en este último caso que la discrecionalidad del juez tiene un límite
máximo hasta un tercio dándole potestad para rebajar la pena de lo mínimo hasta
el tercio de la pena que ha debido aplicarse.
“En
este artículo el legislador utiliza dos preposiciones cuyo significado está
sumamente claro en el diccionario de la Real Academia.
“Desde
prep. Indica el punto, tiempo u orden de que procede o se origina una cosa.
Desde aquí…”
“Hasta
prep. Sirve para expresar el término o fin de una cosa. Desde aquí hasta allí…”
“Sería
ilógico pensar que la preposición “hasta” es un mandato que con tiene la
obligación de rebajar un tercio de la pena; si esta hubiese sido la intención
del legislador habría utilizado la preposición “en” que sirve para indicar el
lugar, la posición, el tiempo; así por ejemplo para indicar el monto exacto en
que se debe rebajar una pena se diría: en un tercio, en la mitad, en su límite
mínimo. No existe, pues posibilidad de dudas en cuanto a la discrecionalidad
que el legislador da el monto de la rebaja. La obligación esta impuesta por la
utilización de verbo “deberá”, que le indica al juez el deber que tiene de
darle una disminución de pena al acusado que admita los hechos, lo cual
constituye su objetivo o finalidad como contrapartida a la economía procesal a
favor del Estado; pero la discrecionalidad le viene otorgada al juez en cuanto
al monto de la rebaja, el cual tiene un límite mínimo y un límite máximo, en el
primer caso de los delitos no violentos, para dar a entender que es desde un
tercio el mínimo de la pena desde donde debe partir el juzgador para aplicar la
rebaja, atendiendo a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien
jurídico afectado y el daño social causado. En el segundo caso de los delitos
en que haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delito
contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas cuya pena exceda de ocho años en su límite
máximo (estas dos nuevas excepciones establecidas en la última reforma (la ley
no impone un límite mínimo del cual se deba partir pero se establece el límite
máximo al utilizar la preposición “hasta” indicando que es hasta allí hasta
donde el juez puede utilizar su discrecionalidad para rebajar la pena.
“Debe
quedar también claro que este último supuesto constituye un excepción al monto
de la rebaja general establecida en el encabezamiento del articulo y que por lo
tanto las consideraciones de las circunstancias en atención al bien jurídico y
al daño social causado también serán tomadas en cuenta para motivar la pena
impuesta.
“Es
precisamente el no tomar en cuenta el principio de la proporcionalidad, que por
lo demás está bien clara en cuanto a su finalidad donde se encuentra el vicio
de nulidad observado por esta Sala, al violar el principio de la
proporcionalidad anteriormente señalado.
“En
el caso de autos, el delito cometido por la acusada… que admite los hechos es
el de HOMICIDIO CALIFICADO CONSUMADO, en la persona de su padre… y EN GRADO DE
FRUSTRACION en perjuicio de su madre… así como la de UTILIZACION DE
ADOLESCENTES PARA DELINQUIR. El parricidio consumado y el parricidio frustrado,
cometido por la acusada constituyen unos de los delitos más abominables que
pueda cometer un ser humano, hecho que traspasa el daño individual ocasionado a
cada uno de los sujetos pasivos del delito, causando grave daño y conmoción
social, lo cual en cualquier legislación acarrearía la pena máxima permitida,
más un en el caso concreto donde la victima querellante es la propia madre de
la acusada. Viola la recurrida, en consecuencia en principio de la
proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la justicia al rebajar
excesivamente hasta el máximo permitido la pena que ha debido aplicarse, lo
cual constituye en el caso concreto un precio muy alto por la admisión de los
hechos por parte de la acusada”…
Otra
indicación de la incidencia de la proporcionalidad se percibe en la interpretación
del numeral 2 del artículo 251 del COPP: si bien la medida de privación
judicial preventiva de libertad tiene un contenido instrumental, será
normativamente atado a la eventual “…pena que podrá llegarse a imponer en el
caso”… por lo que, entonces, aunque aquellas no puede concebirse como una pena
anticipada (sobre la base del amparo del principio de presunción de inocencia
consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del COPP), tal
como lo ha dicho el Tribunal Constitucional español en su sentencia 33 del
08-02-99, las medidas de coerción personal debe perseguir:
“…unos
fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha
medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes,
a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la
obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva…”
De
igual manera, una muestra bien concreta de la adopción de proporcionalidad, de
origen normativo, la encontramos en la disposición reguladora de las
limitaciones a la privación procesal de la libertad. En efecto, el artículo 245
del COPP impone que:
“…No
se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas
mayores de setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo;
de las madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses
posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en
fase terminar, debidamente comprobada”…
Ahora
bien, no obstante toda la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia
mencionada hasta ahora, la más emblemática sentencia que verse sobre la
interpretación del principio que nos ocupa es el fallo Nro. 76 del 22-02-02…
“…En
la justicia es una condición indefectible la equidad o animo de sentar la
igualdad. Hay que pesar todas las circunstancias y por eso se simboliza la
justicia con una balanza. Esta implica – en término de justicia – ponderar los
pesos de los diversos factores de la realidad fáctica y mantener un equilibrio
valorativo solo posible con la proporcionalidad.
“La
idea o medida de proporcionalidad debe mediar entre las acciones humanas y sus
consecuencias jurídicas. Estas consisten en el castigo que debe tener todo
autor de un crimen.
“La
impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde.
La impunidad es de los injustos más graves que puede haber no solo por el hecho
en sí de quedar sin el merecido castigo aquel que lesionó el derecho de una
persona y de la colectividad, sino por evidenciar falta de voluntad para
ejecutar la ley de quienes han sido honrados con la transcendental misión de
hacer justicia y preservar los derechos más esenciales de los coasociados.
“Uno
de los efectos perniciosos de la impunidad, abstracción hecha del mal en sí que
representa en lo ético, filosófico y jurídico, es el de su formidable efecto
desmoralizador en la sociedad.
“El
universo jurídico tiene la posibilidad lógica de ser desobedecido, con lo cual
desnaturaliza y se frustra el bien común, para lo que hubo la ordenación a un
fin último y más importante: el “telos”. Contra el desconocimiento del “telos”
(fin último o bien común) o violación del orden jurídico, ha de ponerse en
práctica la coacción. El poder coactivo lo ejerce el Estado a través del Poder
Judicial.
“Ahora
bien: la probabilidad lógica de que las normas sean ejecutadas por la coacción
o no lo sean, se denomina coactibilidad o coercibilidad. Esta posibilidad se
frustra (y se desnaturaliza así el derecho) si se violenta o desconoce el
“telos”, es decir, si se desconoce el fin último. La coercibilidad es básica ya
que, como se dijo antes, toda norma jurídica tiene la posibilidad lógica de ser
violada y, en consecuencia, debe ponerse en práctica la coacción. Pero si esta
no se realiza, se pervierte el orden jurídico ideal y se causa el injusto.
“La
“ratio-iuris” de las normas es mantener el orden público, facilitar la
seguridad jurídica y aplicar con uniformidad el derecho.
La
necesaria consecuencia ética o moral de la impunidad es la negación de la
justicia o la imposición de la injusticia. La consecuencia jurídica de la
impunidad es depravar todas las estructuras jurídicas. Y la consecuencia
criminológica de la impunidad es el incremento de la violencia y los delitos,
ya que uno de los principales factores de que no haya agresión al derecho es el
temor al castigo
“En
conclusión: ante la violación de las leyes hay la imperiosa necesidad de una
reacción estatal. Lo contrario es la impunidad. Si no hay la debida sanción
legal, se pierde autoridad, se pierde soberanía y se pierde el Estado de
Derecho mismo.
“Empero…
“Summum jus, summa injuria”, esto es, “Exceso de justicia, exceso de
injusticia” (CICERÓN).
“En
efecto, la rígida ye stricta justicia requiere ser impartida con el ánimo más
ecuánime, pues de lo contrario será difícil discernir lo que merecen las
acciones ajenas o de los justiciables. Y pueden cometerse iniquidades si,
olvidando esa ponderación, se aplica la ley con exceso de rigurosidad.
(…)
“En
ese mismo sentido, aseveró Montesquieu que “La libertad es favorecida por la
naturaleza de las penas y su proporción (…) las penas han de ser de la
naturaleza de la cosa (…)” (“Del espíritu de la leyes”, tomo I, paginas. 252 y
255. Editorial Albatros, Buenos Aires, 1942).
“La
Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como puntualizó
antes, es, hoy propicia para ejercer obre de equidad: es odioso que un
delincuente o traficante de drogas, que opera con una antigua cantidad, sea
castigado con la misma pena de otro que trafique con enormes cantidades. Pero
esa justiciera consideración no debía ser hecha en vigencia del anterior o
reformado COPP, porque tal equivaldría a que los traficantes de drogas (porque
eso es exactamente lo que son aunque lleven una cantidad muy pequeña en
comparación a los grandes capos del narcotráfico) se benefician del modo más
injusto con la impunidad que propició el ya reformado COPP y no tuvieran un
castigo acorde a la suma gravedad de sus crímenes de lesa humanidad, tal como
son considerados por la Constitución Venezolana, la jurisprudencia (sentencia
Nro. 1.712 del 12-09-01) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia y los ordenamientos jurídicos del mundo civilizados.
“En
este caso la cantidad de drogas es de trece gramos y seiscientos cincuenta
miligramos. Esta cantidad es insignificante en comparación a la manejada por
otros traficantes de drogas. Muchos de estos, incluso, por tan solo haber
“admitido” unos hechos que el algunos casos estaban patentizados del modo más
público y notorio, obtuvieron una substancial disminución de la pena y al
mínimo de diez años esto es, mucho menor que la que aplicó, con un sano y
ortodoxo criterio jurídico, la sentencia recurrida. Criterio esta que iba muy
bien durante la vigencia del reformado código adjetivo; pero que ahora, a la luz de los cambios
habidos, debe modificarse a veces, a juicio de esta Sala. No hacerlo así podría
implicar un desvió del sendero de la justicia, cuyo más puro espíritu que se ha
de imbuir la equidad en la administración de la ley penal.
“En
suma: hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad
social. Siempre en relación con la muy ata nocividad social de tal delito – si
una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro, o por
lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico:
esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto,
representaría un ataque tan fuerte al muy alto y transcendente bien jurídico
protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de
peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito
en la conducta delictual.
“Por
consiguiente, opina esta Sala que debe disminuirse la pena al ciudadano
imputado”.
Es
decir, en el fallo transcrito, la Sala de Casación Penal desecho una norma de
orden público como lo es la dosimetría penal, conforme al citado artículo 37
del Código Penal , la que impone la adopción del término medio entre dos
límites de pena, y decidió al rompe, la aplicación del límite inferior de pena,
sobre la base de una proporcionalidad sustentada en el quantum de afectación
del objeto pasivo del delito; en este caso lo exiguo de los 13 gramos de
cocaína involucrada en el hecho que se decidió. Ahora bien, la pregunta que nos
haríamos frente a esta conclusión ¿Por qué 13 gramos de ese clorhidrato y no
10, 7 o 20 gramos, como referencia a partir de la cual, imponer
proporcionalidad? ¿Cuál fue el criterio “toxicológico” imperante? Nada se
razona sobre el particular y la respuesta fue argumentar la necesidad de
imponer la proporcionalidad sobre la base de máximas jurídicas del viejo
derecho romano, y establecer discrecionalmente un monto a partir de la cual
operarse el principio.
Pero
la otra pregunta pertinente seria: si ya se abrió la compuesta de la adopción
de la proporcionalidad para su asunto tan concreto como es el desecho del
término medio y la aplicación del límite inferior de pena, sustentado en el
quantum de afectación del objeto pasivo, ¿ello no podría aplicarse para otros
delitos, sustentado en, también, referencias objetivas? Ante esto cualquier
descabellado podría hacer la abominable interpretación, por ejemplo, que las
lesiones en el rostro de una anciana comporta, proporcionalmente, una
circunstancia de meno cuantía que las mismas lesiones en una adolescente de 15
años, comenzando a vivir y con toda una vida por delante.
Es
por ello que la bienvenida adopción de la proporcionalidad exige siempre no
apartarse de la precisa adopción de institutos insustituibles de la dogmática
jurídico penal.
Breves consideraciones
sobre la desestimación de la denuncia o querella.
Sobre
la desestimación.
Resulta
imperioso iniciar estas breves líneas de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 301 del COPP:
“Articulo
301. Desestimación. El Ministerio Publico, dentro de los quince días siguientes
a la recepción de la denuncia o querella solicitará al juez de control,
mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista
carácter penal o cuya acción este evidentemente prescrita, o exista un
obstáculo legal para el desarrollo del proceso. Se procederá conforme a lo
dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se
determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo
enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada”.
Por
su parte, el articulo 302 ejusdem, prescribe:
“Articulo
302. Efectos. La decisión que ordena la desestimación, cuando se fundamente en
la existencia de un obstáculo legal para el desarrollo del proceso. El juez, al
aceptar la desestimación, devolverá las actuaciones al Ministerio Publico,
quien las archivará. Si el juez rechaza la desestimación ordenará que prosiga
la investigación. La decisión que declare con lugar la desestimación será
apelable por la víctima, se haya o no querellado, debiendo interponerse el
recurso dentro de los cinco días siguientes a la fecha de publicación de la
decisión”.
Sobre
la institución procesal in comento, es perfectamente factible discernir dos
criterios completamente opuestos, disimiles, que valen la pena resumir en los
siguientes términos:
En
primer lugar, un sector afirma que la desestimación de la denuncia o querella
es un acto conclusivo de la investigación, pues presenta una forma de ponerle
término al procedimiento ordinario una vez iniciada las indagaciones.
No
obstante, un segundo criterio valido, argumenta vehementemente, que dicha
figura no funge como un acto conclusivo de la investigación, no solo porque no
este regulada como tal en el COPP, sino porque cuando es solicitada, el Fiscal
del Ministerio Publico no ha iniciado siquiera la investigación, y por tanto,
no existe investigación que concluir.
En
lo particular, creemos realmente que la desestimación tiene fuerza para ponerle
fin al proceso; no obstante, dicha conclusión supone declarar las dos
posiciones anotadas supra. Valga advertir, que estas líneas no tienen como
propósito enredar más de lo debido esta particular figura; más bien tratamos de
justificar el sentido de su instauración, una institución, que por sus efectos
(artículo 302) no tiene – como se verá – lógica alguna.
En
efecto, una vez recibida una denuncia o querella, el Ministerio Publico tiene
la obligación legal de darle inicio a la investigación, ello es así según lo
dispuesto en el artículo 300 del COPP, norma que establece textualmente:
“Articulo
300. Inicio de la investigación. Interpuesta la denuncia o recibida la
querella, por la comisión de un delito de acción pública, el fiscal del
Ministerio Publico, ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la investigación
y dispondrá que se practiquen todas las diligencias necesarias para hacer
constar las circunstancias de que trata el artículo 283. Mediante esta orden el
Ministerio Publico dará comienzo a la investigación de oficio. En caso de duda
razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del Ministerio
Publico procederá conforme a lo establecido en el encabezado del artículo 301”.
Ahora
bien, luego de iniciada la investigación, el Fiscal del Ministerio Publico, una
vez percatada la materialización de uno de los escenarios establecidos en el
citado artículo 301 del COPP, deberá solicitar la desestimación, pero dicha
solicitud – y he aquí lo neurálgico del asunto – solo podrá hacerlo si desde el
momento en que se inició la investigación no han transcurrido más de quince
días.
En
efecto, los quince días establecen el artículo 301 del COPP, es un lapso dentro
del cual el Ministerio Público podrá solicitar la desestimación; pasados estos,
no es susceptible de ser solicitada por extemporánea. Ahora bien, su
presentación fuera del lapso no implica, únicamente, su extemporaneidad (como
sostiene otros, que si se solicita luego de los quince días se debe notificar a
la víctima). Consideramos que los quince días a los que alude la norma,
simplemente representa un lapso que el legislador consideró como suficiente
para que el Fiscal del Ministerio Publico recabe los elementos necesarios para
poder fundamentar su solicitud. Por ello, también descartamos la opinión de
aquellos que consideran que la desestimación tiene lugar cuando no se ha
iniciado la investigación; dicha visión es errada, y no solo sobre la base de
lo dispuesto en el artículo 300 del COPP, que impone la obligación perentoria
de iniciar la investigación, sino porque para que el fiscal pueda determinar
que los hechos no son típicos (primer supuesto que alberga el artículo 300 del
Código Adjetivo Penal) debe necesariamente indagar e investigar (A menos que
sea un caso muy evidente, pero ello no es la regla, sobre todo si se trata de
una estafa, o esos delitos que requieren al menos un mínimo de investigación
para determinar en qué articulo encuadra la conducta, por ejemplo, todos aquellos delitos que para su demostración
requieren de una experticia).
Sobre
el segundo supuesto (entiéndase: la prescripción de la acción penal), mucho más
notorio es el caso, pues para determinar tal circunstancia siempre será
menester motorizar actividades de indagación, o al menos se le debe preguntar
al imputado su renunció o desea renunciar a ella. (Tal posibilidad la encontramos
en el artículo 48 ordinal 8 que establece “La prescripción, salvo que el
imputado renuncie a ella”. Además, ya es doctrina reiterada del Tribunal
Supremo de Justicia, al referir que “la prescripción es renunciable y por ello
nunca opera de oficio, sino que debe ser alegada por la parte”, o si la
prescripción ha transcurrido por “causas imputables al órgano jurisdiccional,
ya que si la dilación es atribuible al reo, el lapso extintivo no corre”, y por
tanto el Fiscal del Ministerio Publico debe siempre investigar cuando observe
que la acción puede estar prescrita •(Sentencia de fecha 25 de junio de 2002.
Ponente Cabrera Romero).
No
obstante, valga advertir que el artículo 300 del COPP, establece que en caso de
duda razonable sobre la naturaleza del hecho denunciado, el Fiscal del
Ministerio Publico desestimará la denuncia o querella. Al respecto hay que
denunciar la visión errada del legislador cuando consideró que la duda
razonable es suficiente – sin necesidad de investigación – para desestimar una
denuncia. Consideramos que únicamente en aquellos casos donde resulta evidente
que el hecho no es típico, puede plantearse la desestimación, aunque claro,
luego de estudiar los efectos que establece el artículo 302 ejusdem, podremos
discernir que aun en tales supuestos, la figura en comentario es improcedente.
Pero
puede llegarse a pensar, que las indagaciones para determinar lo antes
mencionado no son necesariamente ordenadas mediante una orden fiscal, o al
menos, no con posterioridad a la orden de inicio de la investigación. Tal
criterio lo descartamos por completo, pues cualquier actividad destinada a
determinar el hecho punible o a su autor, es considerada como un acto de
investigación, y de ser realizadas sin la orden del representante del Ministerio
Publico, o si ordenadas por este, no se dejó constancia del inicio de la
investigación (Lo que es un imperativo legal del artículo 300 del COPP, que
establece, entre otras cosas, que una vez interpuesta la denuncia o recibida la
querella por la comisión de un delito de acción pública, el Fiscal del
Ministerio Publico ordenará, sin pérdida de tiempo, el inicio de la
investigación mediante la cual dará comienzo a la investigación de oficio.), no
solo se le impone al juez el deber de desecharlas, sino algo aun peor: en caso
de resultar el hecho un delito, o demostrarse que no está prescrito, tales
diligencias de investigación no podrán ser tenidas en cuenta para fundar un
acto conclusivo, por haber sido obtenidas al margen de las previsiones legales.
Finalmente,
si el Fiscal del Ministerio Publico determinó que existe un obstáculo legal
para el desarrollo del proceso, tampoco podrá desestimar la denuncia o
querella, y las razones las explicaremos al momento de abordar la problemática
respecto a los efectos de la figura en comento.
Otro
aspecto que queremos dilucidar, es el problema de entender que la desestimación
de una querella no es posible por cuanto ya ha habido un pronunciamiento
judicial anterior respecto a su admisión. En este sentido, disentimos totalmente
de tal hipótesis, pues la admisión de la querella, en absoluto, toca aspectos
sobre tipicidad o prescripción. los requisitos para que un juez admita la
querella en nada se relacionan con los supuestos de la desestimación, pues para
admitir aquella solo se tienen en cuenta aspectos de forma (El reconocido
abogado José Luis Tamayo, profesor universitario y asesor de la Asamblea
Nacional en la reforma del Código Orgánico Procesal Penal, sostiene en su
última obre titulara “Manual práctico comentado sobre la reforma del Código
Orgánico Procesal Penal” lo siguiente: “…procede señalar que de esta
disposición se colige claramente que el juez de juicio esta irremediablemente
obligado a admitir la acusación si esta cumple, por supuesto, con todos los
requisitos formales, y no le está dado al juez citar al acusado previamente
antes de admitir la acusación, choca con lo preceptuado por la norma, por lo
que resulta ilegal, según opinamos, tal manera de actuar… citar previamente al
acusado para que exponga lo que estime conveniente antes de que el juez de
juicio se pronuncie acerca de la admisión de la acusación constituye una
evidente violación del debido proceso, porque, eventualmente, el acusado podría
plantear, extemporáneamente, una defensa o excepción para impedir la admisión
de la acusación, lo cual no está legalmente previsto…” (Pág. 232-233). No está
de más acotar que en conversación personal con el mencionado autor, me expresó que lo citado se aplica
perfectamente al caso que nos ocupa, es decir, a la querella por delitos de
acción pública. En el mismo orden de ideas, el abogado Erick Pérez Sarmiento
nos indica que: “…El juez de control solo puede declarar de plano la
inadmisibilidad de la querella, cuando de la mera redacción de los hechos
descritos en ella se aprecie que estos no son típicos… Pero es obvio que no
puede el juez, al momento de considerar la admisibilidad de la querella, entrar
a establecer la existencia o no de los hechos imputados o prejuzgar acerca de
la intención de las partes de cometerlo o sobre elementos de antijuricidad que
requieran prueba… En ningún caso podrá el juez de control subrogarse de oficio
en las defensas que pudiera tener el querellado… También podrá el juez de
control desestimar de plano la querella si… se aprecia de manera evidente que ha prescrito la acción
penal. Si hubiese dudas… es mejor admitir la querella…” (Erick Pérez Sarmiento.
Comentarios al COPP. Cuarta Edición. Editorial Vadell Hermanos editores).
Opinión que comparto solo parcialmente ya que considero que el juez de control,
aun observando que el delito imputado en la querella este prescrito, debe
admitirla, puesto que el COPP no indica que el juez debe hacer análisis de este
tipo para rechazar la querella y además, el procedimiento establecido por el
legislador es que el juez, una vez admitida la querella, la enviará al Fiscal
del Ministerio Publico, quien será el legitimado legalmente para analizar si el
delito está prescrito. El juez no debe hacer análisis de fondo para admitir o
no la querella, ni siquiera puede rechazarla cuando observe que el hecho no
reviste carácter penal. Esto es una función del Ministerio Publico que de ser
usurpada por el Juez constituiría un acto de autoridad, al margen de la ley y
que comprometería su imparcialidad y la transparencia en el cumplimiento de su
función de administrar justicia con estricto respeto, subordinación y apego a
la ley. Ya muchas veces el profesor Carmelo Borrego nos ha indicado que para
entender el Estado de Derecho se debe entender a la función pública sometida a
reglas de actuación, o como diría Brewer Carías “a la legalidad”. Ambos autores
señalan que el Poder Público está sometido a la Constitución, las leyes y al
control constitucional, y Carmelo agrega que hay que convencerse de que no es
solo la mera legalidad en los términos expuestos por la Constitución, sino que
en materia penal es indispensable sostener la estricta legalidad (citando el
autor palabras de Ferrajoli), pues ello tiene que ver con la validez de las
instituciones y la preservación de la necesidad, pertinencia, proporcionalidad
y seguridad jurídica como aspectos pilares del Estado de Derecho y todos los
organismos del Poder Público y en general, los distintos sectores del Estado,
del país, de la nación han de plegarse a estos designios. Concluye el profesor
Borrego que lo que se busca es crear un ambiente donde no haya posibilidad a
las actitudes que con frecuencia se ajustan al margen de los valores de la
justicia y que se contraponen a su real desenvolvimiento y considera primordial
que, tanto el Fiscal del Ministerio Publico como conductor de las indagaciones
preliminares, así como el Juez de control, tendrán que realizar su trabajo con
el más estricto apego a la legalidad y dar abrazada especial a todo lo
concerniente al justo cumplimiento de las reglas y las garantías ciudadanas
desde el primer comienzo de las investigaciones y que empeñarse en actuaciones
fuera del marco de la legalidad, conducirá más temprano o más tarde a la
impunidad o la injusticia. Precisamente, estas consecuencias son las que el
Código trata de evitar, para que las actuaciones de los funcionarios se ajusten
a las premisas del Estado de Derecho, el Estado de justicia y en definitiva el
Estado constitucional y al Estado de derechos humanos como máxima aspiración
escogida en Venezuela como fórmula ideal del diseño constitucional. Por ello el
juez no debe analizar la querella a más de lo que la ley le permite. No le está
dado, sino revisar los requisitos de forma de la misma, ya que cualquier otro
análisis será una flagrante violación de la norma procesal y del tal mencionado
debido proceso).
Como
corolario de todo lo expuesto supra – independientemente de que el criterio de
quienes suscriben estas líneas sea compartido – es perfectamente posible
detectar lo injustificado de esta figura procesal. En efecto, el simple estudio
de los efectos que produce la desestimación, delata una institución sin
sentido, o por lo menos, ajena a los requerimientos básicos del sistema.
Efectos
de la desestimación.
El
artículo 302 del Código Adjetivo Penal establece como efecto general de la
desestimación el archivo de las actuaciones. Ahora bien, ¿a qué archivo se
refiere el legislador? Nosotros no pudimos encontrar una respuesta razonable a
tal interrogante.
En
efecto, descartamos el archivo establecido en el artículo 315 del COPP,
(Articulo 315. Archivo fiscal. Cuando el resultado de la investigación resulte
insuficiente para acusar, el Ministerio Publico decretará el archivo de las
actuaciones, sin perjuicio de la reapertura cuando aparezcan nuevos elementos
de convicción. De esta medida deberá notificarse a la víctima que haya
intervenido en el proceso. Cesará toda medida cautelar decretada contra el
imputado a cuyo favor se acuerda el archivo. En cualquier momento la victima
podrá solicitar la reapertura de la investigación indicando las diligencias
conducentes), pues la desestimación entiende presupuestos y circunstancias
distintas a dicha institución, además, necesario a advertir que el archivo
(entiéndase: como acto conclusivo) es temporal, es decir, en realidad no
concluye con la fase de investigación sino la suspende hasta tanto aparezcan
nuevos elementos que sirvan para la investigación (Claro, pensamos que el
archivo del artículo 315 del COPP, tiene su límite, y es precisamente el momento
de la prescripción del delito, pero este es otro tema).
Ahora
bien, el Ministerio Publico tiene la facultad de desestimar una denuncia o
querella cuando:
1. El hecho no revista carácter penal.
2. Cuando la acción este evidentemente
prescrita.
3. Cuando exista un obstáculo legal para el
desarrollo del proceso.
4. Cuando el hecho objeto del proceso
constituye delito cuyo enjuiciamiento procede a instancia de parte.
Veamos
cada supuesto de desestimación por separado y tratemos de buscarle un sentido a
sus efectos.
1. Cuando el hecho no revista carácter
penal.
Este
primer escenario comporta más bien una causal de sobreseimiento (artículo 318
del COPP, establece como causal de sobreseimiento, que el hecho imputado no sea
típico, es decir, que no revista carácter penal), por lo tanto, si el hecho no
reviste carácter penal, ¿Por qué desestimar procurando un archivo, cuando puedo
sobreseer definitivamente la causa? Sobre todo, si se toma en cuenta que tal
figura (archivo) no está regulada detenidamente en ninguna otra norma del COPP,
y de creerse que se trata del archivo del 315 ejusdem, entonces mucho menos
tendrá sentido su decreto, pues la causa se podrá reabrir, y bien sabido es que
luego de determinarse que unos hechos no revisten carácter penal, nos preguntamos
¿Qué otros elementos harán cambiar tal circunstancia?, la respuesta es:
ninguno.
2. Cuando la acción este prescrita.
Sobre
este inciso convenimos completamente en lo acotado en el apartado precedente:
se trata más bien de una causa de sobreseimiento (el artículo 318 del
COPP, establece como causal de
sobreseimiento la extinción de la acción penal, y a su vez, el articulo 48
ejusdem, menciona la prescripción como una causa de extinción de la acción).
3. Que exista un obstáculo legal para el
desarrollo del proceso.
¿Cuáles
son esos obstáculos? El COPP, establece en su Libro Primero, Título I, Capitulo
II, los obstáculos al ejercicio de la acción penal. Analicemos someramente cada
uno de los supuestos:
1. La existencia de la cuestión prejudicial.
No
tiene sentido desestimar ante tal circunstancia, pues el efecto de archivo es
totalmente distinto a la solución que establece el propio COPP, en el artículo
35, referido a la “prejudicialidad civil” (artículo 35. Prejudicialidad civil.
Si la cuestión prejudicial se refiere a una controversia sobre el estado civil
de las personas que, pese a encontrarse en curso, aun no hay sido decidida por
el Tribunal Civil, lo cual deberá acreditar el proponente de la cuestión
consignando copia certificada integra de las actuaciones pertinentes, el juez
penal, si la considera procedente, la declarará con lugar y suspenderá el
procedimiento hasta por el termino de seis meses a objeto de que la
jurisdicción civil decida la cuestión. A este efecto, deberá participarle de oficio
al juez civil sobre esta circunstancia para que este la tenga en cuenta a los
fines de la celeridad procesal. Si opuesta la cuestión prejudicial civil, aun
no se encontrare en curso la demanda civil respectiva, el juez, si la considera
procedente, le acordará a la parte proponente de la misma, un plazo que no
excederá de treinta días hábiles para que acuda al tribunal civil competente a
objeto de que plantee la respectiva controversia, y suspenderá el proceso penal
hasta por el termino de seis meses para la decisión de la cuestión civil.
Decidida la cuestión prejudicial, o vencido el plazo acordado para que la parte
ocurra al tribunal civil competente sin que esta acredita haberlo utilizado, o
vencido el termino fijado para la duración de la suspensión, sin que la
cuestión prejudicial haya sido decidida, el tribunal penal revocará la
suspensión, convocará a las partes, previa notificación de ellas, a la
reanudación del procedimiento, y, en audiencia oral, resolverá la cuestión
prejudicial atendiendo para ello a las pruebas que, según las respectivas
legislación, sean admisibles y hayan sido incorporados por las partes).
2. La falta de jurisdicción (Tiene su
solución en el artículo 54 y siguientes).
Ella
solo es declarada a instancia de parte, por ello el Ministerio Publico no podrá
desestimar por esta causa, y mucho menos si sus consecuencias son el archivo de
las actuaciones. La solución en aquellos supuestos donde se vea controvertida
la jurisdicción de determinada autoridad judicial, ve refugio en los artículos
54 y siguientes del COPP, (artículo 54. Jurisdicción ordinaria. Corresponde a
los tribunales ordinarios el ejercicio de la jurisdicción para la decisión de
los asuntos sometidos a su conocimiento, conforme a lo establecido en este
Código y leyes especiales, y de los asuntos penales cuyo conocimiento
corresponda a los tribunales venezolanos según el Código Penal, los tratados,
convenidos y acuerdos internacionales suscritos por la Republica. La falta de
jurisdicción de los tribunales venezolanos será declarada, a instancia de
parte, por el tribunal que corresponda, según el estado del proceso. La
decisión será recurrible para ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala
Político-Administrativa)., además de estar regulada en otras leyes especiales, como
por ejemplo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes,
el Código de Justicia Militar, entre otros.
3. La incompetencia del tribunal.
Sobre
la incompetencia, es lógico penal que una desestimación no tiene, en lo
absoluto, procedencia en tales supuestos. El modo de dirimir la competencia
está regulado en el Capítulo V del COPP. (El COPP contiene normas que regulan
el modo de dirimir la competencia, y ninguna de ellas trae como consecuencia el
archivo de las actuaciones. Dichas normas son las siguientes: artículo 77.
Declinatoria. En cualquier estado del proceso el tribunal que este conociendo
de un asunto podrá declinarlo, mediante auto motivado, en otro tribunal que
considera competente. En el caso a que se contrae el único parte del artículo
164, será competente para continuar el conocimiento de la cusa, el juez
profesional ante el cual ha debido constituirse el tribunal mixto. Artículo 78.
Aceptación. Cuando de acuerdo con el artículo anterior, se hubiere declinado el
conocimiento del asunto y el tribunal en el cual haya recaído la declinatoria
se considere competente, la causa será conocida por este sin que haya necesidad
de resolución alguna acerca de la competencia de los tribunales intervinientes
como consecuencia de la declinatoria. En este
caso las partes podrán, en la oportunidad correspondiente, exponer como
excepción la incompetencia del tribunal. Artículo 79. Conflicto de no conocer.
Si el tribunal en el cual se hace la declinatoria se considera a su vez
incompetente, así lo declarará y manifestará inmediatamente al abstenido
expresando los fundamentos de su decisión. En la misma oportunidad expondrá
ante la instancia superior común, que deba resolver el conflicto, las razones
de su incompetencia, y acompañará copia de lo conducente. De igual manera, el
abstenido informará a la referida instancia superior una vez que haya recibido
la manifestación del tribunal en que declinó. Entre tanto, se suspenderá el
curso del proceso en ambos tribunales, hasta la resolución del conflicto. Si no
hubiere una instancia superior común conocerá el Tribunal Supremo de Justicia.
Lo actuado en contra de la regla referente a la suspensión del proceso será
nulo. Artículo 80. Conflicto de conocer. Si dos tribunales se declaran
competentes para conocer de un asunto, el conflicto se resolverá en la forma
dispuesta en el artículo anterior. Artículo 81. Plazo. La declaratoria sobre la
competencia del tribunal ante el cual se ha declinado el conocimiento de un
asunto o hubiere sido requerido para ello deberá pronunciarse dentro de los dos
días siguientes a la solicitud respectiva. Artículo 82. Plazo para decidir. En
las controversias de conocer, la instancia a quien corresponda dirimirlas
procederá dentro de veinticuatros horas siguientes al recibo de las actuaciones
de los tribunales, con preferencia a cualquier otro asunto. Artículo 83.
Facultades de las partes. Las partes podrán presentar, a los tribunales en
conflicto, escritos, documentos y datos que consideren conducentes para apoyar
las diferentes posiciones en cuanto a la competencia. En ningún caso el
ejercicio de tal derecho paralizará el curso de la incidencia. Artículo 84.
Decisión. La decisión sobre la incidencia se dictará atendiéndose únicamente a
lo que resulte de las actuaciones remitidas por los tribunales, salvo que falta
algún dato indispensable para decidir, en cuyo caso la instancia superior podrá
pedir se le remita dentro de las veinticuatro horas siguientes. La decisión se
comunicara a los tribunales entre los cuales se haya suscitado la controversia.
Corresponde al tribunal declarado competente la notificación inmediata a las
partes de la continuación de la causa. Resuelto el conflicto, las partes no
podrán oponer como excepción la competencia del tribunal por los mismos motivos
que hayan sido objeto de la decisión).
4. La acción promovida ilegalmente por las
causas siguientes:
a. Cosa juzgada.
Es
causal de sobreseimiento, (artículo 318 del COPP, en su ordinal 3, establece
expresamente a la cosa juzgada como causal de sobreseimiento), por lo tanto
aplican las mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y
prescripción.
b. Nueva persecución contra el imputado,
salvo los casos dispuestos en los ordinales 1 y 2 del artículo 20.
c. Cuando la denuncia, la querella de la víctima,
la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su
acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
Se
reitera absurdamente en la primera causal de la desestimación, la cual es una
genuina causa de sobreseimiento, por lo tanto aplican las mismas
consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
d. Prohibición legal para intentar la acción
propuesta.
Como
por ejemplo, los delitos de instancia privada, cuyo refugio legal lo
encontramos en el artículo 25 del Código Adjetivo Penal. Ante tales
circunstancias, es inadmisible consentir el archivo fiscal al que hace alusión
el artículo 315 ejusdem. Lo procedente comportará la oportuna notificación a la
víctima para que a su cargo corresponda la motorización efectiva de la
pretensión penal. Otro supuesto ilustrativo, abordado por Pérez Sarmiento,
susceptible de ser subsumido en el inciso en estudio, es cuando determinada
norma jurídica deroga de manera singular el carácter delictivo de ciertos
hechos concretos. Dicho supuesto supone una genuina excepción de fondo, “pues
elimina la base normativa de la persecución penal y obliga el sobreseimiento
por exigencia del principio de legalidad penal”.
e. Incumplimiento de los requisitos
procedibilidad para intentar la acción.
Lo
que no conduce ni a la desestimación, ni al sobreseimiento, pues la falta de
dicho requisito de procedibilidad no necesariamente acarrea el mencionado acto
conclusivo, pues en el caso del antejuicio de mérito (como requisito de
procedibilidad) lo que hará el Fiscal del Ministerio Publico, por intermedio
del Fiscal General de la Republica, es presentar la solicitud de
enjuiciamiento, y no desestimar.
f. Falta de legitimación o capacidad de la
víctima para intentar la acción.
Que
solo aplica en casos de querella, pero en todo caso no es competencia del
Ministerio Publico determinarla, son supuestos cuyo análisis corresponda al
juez de control al momento de admitir la querella, y aparte de eso, no tiene
sentido archivar, pues las circunstancias nunca cambiarían.
g. Falta de capacidad del imputado.
La
falta de capacidad del imputado es una causal de sobreseimiento, según lo
establecido en el artículo 318 ordinal 2 del COPP, que establece: “El hecho
imputado no es típico o concurre una causal de justificación, inculpabilidad o
de no punibilidad”.
h. La caducidad de la acción penal.
En
un supuesto exclusivo para los delitos de acción privada, por lo tanto, no le
compete al Ministerio Publico resolver al respecto. Como ejemplo, tenemos
supuestos del artículo 387 del Código Penal que establece: “Articulo 387 – en
lo que concierne a los delitos previstos en los artículos precedentes, el
enjuiciamiento no se hará lugar sino por acusación de la parte agraviada o de
su representante legal. Pero la querella no será admisible si ha transcurrido
un año desde que se realizó el hecho o desde el día en que de él tuvo
conocimiento la persona que pueda promoverla en representación de la ofendida.
El desistimiento no produce ningún efecto si interviene después de recaída
sentencia firme”
i. Falta de requisitos formales para intentar la
acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación
privada, siempre y cuando estos no puedan ser corregidos, o no hayan sido
corregidos en la oportunidad a que se contraen los articulo 330 y 412.
No
tiene sentido alguno archivar la causa por medio de una desestimación, pues en
el supuesto mencionado, es decir, cuando no puedan ser corregidos o no hayan
sido corregidos los requisitos formales, las consecuencias es el sobreseimiento
de la causa, según lo ordenado por el artículo 33 del COPP, que establece:
“Efectos
de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las excepciones previstas
en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: (…) 4. La de los números
4, 5 y 6, el sobreseimiento de la causa”.
5. La extinción de la acción penal.
De
nuevo estamos ante un supuesto de sobreseimiento, por lo tanto aplican las
mismas consideraciones ya mencionadas para la atipicidad y prescripción.
6. El indulto.
Que
también es una causal de sobreseimiento, según el numeral 4 del citado artículo
33 del COPP, por lo tanto aplican las mismas consideraciones ya mencionadas
para la atipicidad y prescripción.
Pero
ello no se agota en lo ya mencionado, debido a que el trámite de los obstáculos
para el ejercicio de la acción penal, tiene su propia forma de tramitación,
dependiendo a la fase del proceso penal en que se planteen. Por ser la
desestimación una figura procesal propia de la fase de investigación, entonces
tenemos que el trámite del obstáculo se realizaran conforme lo establecido en
el artículo 29 del COPP, que dispone:
“Articulo
29. Tramite de las excepciones durante la fase preparatoria. Las excepciones
interpuestas durante la fase preparatoria, se tramitaran en forma de
incidencia, sin interrumpir la investigación y sean propuestas por escrito
debidamente fundado ante el juez de control, ofreciendo las pruebas que
justifican los hechos en que se basan y acompañando la documentación
correspondiente, con expresa indicación de los datos de identificación y
dirección de ubicación de las otras partes. Planteada la excepción, el juez
notificara a las otras partes, para que dentro de los cinco días siguientes a
su notificación, contesten y ofrezcan pruebas. La victima será considerada
parte a los efectos de la incidencia. Aun cuando no se haya querellado, o se
discuta su admisión como querellante. Si
la excepción es de mero derecho, o si no se ha ofrecido o dispuesto la producción
de prueba, el juez o tribunal, sin más trámite, dictará resolución motivada
dentro de los tres días siguientes al vencimiento del citado plazo de cinco
días. En caso de haberse promovido pruebas, el juez convocará a todas las
partes, sin necesidad de notificación previa, a una audiencia oral, que se
celebrará dentro de los ocho días siguientes a la publicación del auto
respectivo. En esta audiencia, cada una de las partes expondrá oralmente sus
alegatos y presentará sus pruebas. Al término de la audiencia, el juez
resolverá la excepción de manera razonada. La resolución que se dicte es
apelable por las partes dentro de los cinco días siguientes a la celebración de
la audiencia. El rechazo de las excepciones impedirá que sean planteadas
nuevamente durante la fase intermedia por los mismos motivos”.
Y
para cerrar, debemos acotar que, aparte de cada solución indicada por nosotros
en caso de presentarse un obstáculo para el ejercicio de la acción, muestro
Código Adjetivo Penal señala expresamente cada consecuencia, así tenemos que:
“Articulo
33. Efectos de las excepciones. La declaratoria de haber lugar a las
excepciones previstas en el artículo 28, producirá los siguientes efectos: 1.
La del número 1, señalado en el artículo 35. 2. La del número 2, remitir la
causal al tribunal que corresponda su conocimiento; 3. La del número 3, remitir
la causa al tribunal que resulte competente, y poner a su orden al imputado, si
estuviere privado de su libertad. 4. La de los números 4, 5 y 6, el
sobreseimiento de la causa”.
Conclusión.
La
figura de la desestimación no brinda seguridad jurídica, por ser complicada,
contradictoria y poco desarrollada; por lo tanto, nuestra humilde recomendación
es que tal figura sea desaplicada, y en su lugar se tome la solución que cada
supuesto merece.
Si
bien se puede pensar que la norma que establece la desestimación el algo
contribuye a la efectiva respuesta del Ministerio Publico, en la primera fase
de nuestro proceso penal, creemos que ello es solo una ilusión, pues los
efectos de tal institución procesal no aportan mayor ventaja, ni para el
afectado del delito, ni mucho menos para el imputado. No está dispuesto momento
alguno para discutir la solicitud fiscal, pues apenas se le da la posibilidad a
la victima de recurrir de la decisión del juez, pero en cuanto al imputado, la
figura no aporta nada; como imputado se debe preferir una decisión judicial que
ponga fin al proceso con autoridad de cosa juzgada, a una decisión que no
entiende mayor solución que la de eterna duda.
Cambio de Acto Conclusivo
(Con especial referencia a la acusación).
Muchos
son los casos susceptibles de patentizarse en la práctica, donde el Fiscal del
Ministerio Publico presenta un acto conclusivo y con posterioridad lo cambia
por otro distinto. Sirvan las ulteriores líneas para ahondar en los motivos que
justifican tal conducta, apegados, por supuesto, a las exigencias legales que
predeterminan y sustentan tal conducta, que desempeña corrientemente el
Ministerio Publico.
De
los actos conclusivos.
Los
actos conclusivos de la investigación penal ven refugiado en el Libro Segundo,
Capitulo IV del COPP, y en concreto, son el archivo, la acusación y el
sobreseimiento.
El
archivo lo decreta el Ministerio Publico cuando considera que el resultado de
la investigación es insuficiente para acusar y exista la posibilidad de que
posteriormente se puedan incorporar nuevos datos a la investigación. La
acusación debe ser presentada solo cuando se estime que la investigación ha
proporcionado fundamento serio para enjuiciar al imputado. (Y así lo dice
expresamente el COPP en sus artículos 315 y 326 – articulo 315. Archivo fiscal.
Cuando el resultado de la investigación resulte insuficiente para acusar, el
Ministerio Publico decretará el archivo de las actuaciones, sin perjuicio de la
reapertura cuando aparezcan nuevos elementos de convicción. De esta medida
deberá notificarse a la víctima que haya intervenido en el proceso. Cesará toda
medida cautelar decretada contra el imputado a cuyo favor se acuerda el
archivo. El cualquier momento la victima podrá solicitar la reapertura de la
investigación indicando las diligencias conducentes – artículo 326. Acusación.
Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento
serio para el enjuiciamiento público del imputado, presentará la acusación ante
el tribunal de control. La acusación deberá contener: 1. Los datos que sirvan
para identificar al imputado y el nombre y domicilio o residencia de su
defensor; 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible
que se atribuye al imputado; 3. Los fundamentos de la imputación, con expresión
de los elementos de convicción que la motivan; 4. La expresión de los preceptos
jurídicos aplicables; 5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se
presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad; 6. La
solicitud de enjuiciamiento del imputado. Y el sobreseimiento es solicitado
cuando se tiene certeza de que se cumplen con uno o algunos de los supuestos
del artículo 318 del COPP (El sobreseimiento procede cuando: 1. El hecho objeto
del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado; 2. El hecho
imputado no es típico o concurre una causa de justificación, inculpabilidad o
de no punibilidad; 3. La acción penal se ha extinguido o resulta acreditada la
cosa juzgada; 4. A pesar de la falta de certeza, no exista razonablemente la
posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y no haya bases para
solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado; 5. Así lo establezca
expresamente este Código).
Como
puede verse, todos parten de presupuestos totalmente distintos, pues mientras
que para acusar se necesita contar con elementos suficientes para lograr probar
en juicio la autoría o participación de una persona, en el supuesto del
archivo, la investigación aún no ha arrojado elementos de convicción
suficientes para su enjuiciamiento, ni siquiera para solicitar el
enjuiciamiento; para la admisión de este último acto conclusivo se debe tener
al menos suficientes elementos para demostrar uno de sus ordinales.
Nuestro
propósito es ajeno al análisis de cada acto por separado, y al examen de sus
particulares presupuestos de procedencia; nos limitamos a advertir que la única
nota en común es que todos son considerados legalmente como actos que concluyen
con la fase preparatoria (aunque el archivo en realidad no la concluye, más
bien la “suspende” hasta tanto se encuentren nuevos elementos para dictar otro
acto que efectivamente la concluya), y es lo recogido de dicha fase lo que
sirve de antecedente y fundamento para su terminación. De allí la importancia
para el Ministerio Publico de dirigir correctamente la investigación (Que
incluso es un deber de rango constitucional. Según el artículo 285 ordinal 3
del Texto Fundamental, al Ministerio Publico corresponde: “Ordenar y dirigir la
investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer
constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la
calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás
participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos
relacionados con la perpetración).
De
la fase preparatoria.
Ya
hemos dicho que la fase de investigación tiene como finalidad la búsqueda,
identificación y aseguramiento de los elementos que servirán de fundamento para
el acto conclusivo. Dirigir correctamente la investigación penal asegura la
toma de una decisión correcta para su conclusión, por ello, el Ministerio
Publico “como órgano acusador debe ser cada día más cuidadoso, técnico y
científico, para la integración de sus investigaciones” y así poder evitar
cualquier perjuicio en detrimento en la honorabilidad, bienes y familia de la
persona acusada.
Se
ha sostenido que la fase preparatoria consiste en la recolección de todos los
elementos probatorios para poder fundar una acusación; básicamente, “se trata
de superar un estado de incertidumbre mediante la búsqueda de todos aquellos
medios que puedan aportar la información que acabe con esa incertidumbre”. La
fase de investigación se caracteriza por la orientación a la recolección,
identificación y preservación de datos que determinen la existencia o no de un
hecho delictivo y determinar a su actor. En esta etapa existe una cierta
ignorancia respecto a lo que el investigador trata de conocer, y una vez
superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva,
se podrá intentar una acusación.
En
este sentido, si creemos como Montero Aroca, que:
“el
verdadero enjuiciamiento solo debe ser sufrido por el imputado cuando existan
elementos suficientes para ello, elementos que deben ser necesariamente
determinados antes de la apertura de la segunda fase”, no podemos sino concluir
en igual sentido que el citado doctrinario al decir que “el juicio solo debe
ser realizado cuando razonablemente se haya llegado a la constatación, no de
que va a obtenerse una sentencia condenatoria, pero sí de que existen indicios
suficientes de que el hecho existió, de que es delictivo y de que de él es
autor el imputado”.
Solo
de esta manera se estará garantizando a todos los ciudadanos no ser perseguidos
injustamente, llevados ante tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento,
lo cual es característico de países donde no existe un verdadero Estado de
Derecho (llamado en el preámbulo y en el artículo 2 de la CRBV, “Estado de
Derecho y de Justicia).
Todo
lo dicho sirve para resaltar la importancia de llevar una correcta
investigación, pues el atento desempeño del Fiscal en la labor investigativa,
así como el apego a la ley y la las formas procesales para el cumplimiento de
sus funciones que regulan su actividad en el proceso penal, son las que
objetivan su actuación (artículo 285 ordinal 3 Constitucional, establece la
obligación del Ministerio Publico de ordenar y dirigir la investigación penal y
hacer constar las circunstancias relacionadas al hecho punible; por su parte,
el artículo 281 del COPP, impone al Ministerio Publico la obligación de hacer
constar todos los hechos y circunstancias que sirvan tanto para exculpar como
para inculpar al imputado)
Solo
será a través de una correcta actividad indagatoria que el Fiscal del
Ministerio Público podrá tomar la decisión que legalmente corresponda, y más
delicada será su labor si el acto conclusivo es una acusación, pues como ya es
obvio: “la acción penal es un arma formidable, pues implica la activación de un
mecanismo que puede conducir a la restricción aflictiva de la libertad y la
propiedad de las personas, por no mencionar el carácter infamante insito en la
condena penal. Incluso cuando termina con la absolución, e proceso penal
implica una dura prueba para el imputado en términos psíquicos, económicos e,
incluso, de estima social”.
Del
cambio de acto conclusivo (acusación).
Existe
la llamada “doctrina de los propios actos”, la cual impide que, especialmente
el Ministerio Publico, pueda actuar en franca contradicción o desconocimiento
de actos anteriores, o realice variaciones al acto de tal magnitud que
impliquen una clara coherencia. Dicha doctrina “veda desplegar una actividad
procedimental que se reveló incompatible en una anterior”, pues “nadie puede
válidamente ir contra sus propios actos”. (Y en cuanto el Ministerio Publico,
ni siquiera puede un Fiscal ir en contra de un acto anterior de otro fiscal,
pues con fundamento al principio de “Unidad del Ministerio Publico”, sus
actuaciones son una unidad, y por tanto, tiene aplicación la comentada doctrina
de los propios actos).
Como
ya se mencionó, para acusar se requiere
de suficientes elementos de criminalidad objetiva, entonces, si el Ministerio
Publico ya ha acusado, se supone que dichos elementos existen y de ellos debe
haber constancia en el escrito acusatorio, de esta manera ¿Cómo se puede
cambiar de acto conclusivo si ya se fundamentó una acusación? ¿Cómo poder
fundamentar posteriormente un decreto de archivo fiscal o un sobreseimiento, si
anteriormente se aseguró que existían elementos para acusar? ¿Cómo se puede
decir en fecha posterior que dichos elementos ya no son suficientes o se
evidenció una causal del sobreseimiento?
La
respuesta está en encontrar nuevas circunstancias (Circunstancias que no deben
ser producto de la investigación del caso, pues, se entiende que la fase
preliminar ya concluyó. Las circunstancias deben ser eventuales o posteriores;
adquiridas o conocidas por motivos distintos a una actividad investigativa por
parte del Ministerio Publico, ya que es claro que una vez presentada la
acusación no hay más nada que indagar. Distinto es el caso de nuevas
circunstancias traídas al proceso por el imputado o su defensa, incluso por la
propia víctima o terceros luego de concluida la investigación, pero de ser el
Fiscal quien las encuentra, pues no se podrá más que concluir que la fase de
investigación no fue diligentemente dirigida, a menor que la circunstancias
haya sido eventualmente difícil de esclarecer), que hagan evidente y justa la
razón para dictar otro acto conclusivo distinto al ya emitido. Esta es la única
razón por la cual el Ministerio Publico puede cambiar su decisión de concluir
una investigación por otro acto distinto al inicial (lo que no excusa de la
eventual responsabilidad del Fiscal del Ministerio Publico que instruyó la
investigación y emitió el acto conclusivo). Ejemplo: Si un Fiscal acusa pero
luego surgen nuevos testigos que tomen la conducta del acusado como nunca
realizada, o como presupuesto de un estado de necesidad o de legítima defensa,
sería absurdo pretender continuar con la acusación y aumentar el perjuicio para
el imputado, y más aún si el Ministerio Publico debe actuar de buena fe y la
persona se encuentra cumpliendo una medida cautelar (con más razón si se
encuentra cumpliendo una medida cautelar privativa de libertad). Claro, el
margen de discrecionalidad es mínimo, y son, como se verá más adelante,
circunstancias excepcionales las que justificarán el cambio de acto conclusivo (en
la mayoría de los casos de cambio de acto conclusivo luego de la acusación,
consideramos que mucha será la responsabilidad del Fiscal del Ministerio
Publico que instruyó la causa, pues como se mencionó, de llevarse correctamente
la actividad indagatoria, no debería, en principio, haber problemas con el acto
conclusivo, lo contrario sería reconocer la temeridad, incluso la parcialidad
del Ministerio Publico en la causa. Pero sobre las causales del sobreseimiento,
debemos entender que no todas presuponen una mala investigación, pues, por
ejemplo, el supuesto del numeral 3, puede configurarse con posterioridad a la
acusación, en cambio, el numeral 4 no se justificaría de modo alguno. Sobre los
demás supuestos se debe analizar el caso en concreto y advertir lo mencionado
con anterioridad. También es importante advertir que de tratarse de causales
que se refieran al fondo de la controversia, solo deberá esperar hasta la fecha
fijada para plantear el asunto). Debemos tomar esta posibilidad como una
extrema excepción. (Sin ánimo de cerrar las hipótesis fácticas, es caso
improbable la posibilidad de acusar, y que luego, sobre la base de nuevas
circunstancias se decrete el archivo fiscal o se solicite el sobreseimiento
según el ordinal 4 del artículo 318 del COPP, pues son actos verdaderamente
incompatibles entre sí. En principios, solo es posible tales supuestos, si se
ha procedido por error o temeridad, pues no se puede fundamentar una acusación
y luego, para el mismo caso, motivar un acto que implique que los elementos no
son suficientes o no se tiene certeza para seguir sosteniendo la acusación).
Irrevocabilidad.
El
principio de irrevocabilidad, irretractibilidad o indisponibilidad penal,
consiste en que el Ministerio Publico, una vez ejercida la acción penal ante el
órgano jurisdiccional no puede desistirla, pues tiene la obligación de
continuarla hasta que haya decisión jurisdiccional que ponga fin al proceso.
Dicho principio es de interés público y se refiere a la irrevocabilidad de la
acción. Como enseña Jesús Martínez Garnelo, el principio es pura lógica
fundamental de fácil comprensión y de solido fundamento jurídico, pues “el
Ministerio Publico no puede desistir de la acción penal porque no le pertenece
como si se tratara de un derecho patrimonial de carácter privado”.
Por
su parte, Magaly Vásquez, refiere que el Ministerio Publico no actúa en nombre
propio sino en representación de intereses públicos y por ello no puede
disponer de la acción penal. Vásquez complementa diciendo que si el ius
puniendi pertenece al Estado, una vez admitida la acusación y explanada en el
juicio oral y público, no podría el Ministerio Publico disponer de ella en
orden de plantear su retiro, pues ello supone que una vez propuesta, esta
pertenece al proceso, y en consecuencia, el juez deberá resolver con sujeción a
la ley y al derecho. Concluye Vásquez admitiendo que la posibilidad de que el
fiscal desista de la acción pena publica una vez abierto el juicio oral, es una
consecuencia del principio de legalidad denominado por Roxin principio de
irretractibilidad, pues explica Vásquez que si ya se ha dispuesto la apertura
del juicio ante el juez penal, su sustracción por parte de la fiscalía haría
que la acusación careciera de valor.
Roxin
manifiesta que la acción pública de la fiscalía no puede ser desistida cuando
el tribunal que decide ha abierto el procedimiento principal. Agrega el jurista
que si el procedimiento penal pende ya ante un tribunal y este ha dispuesto su
apertura, la fiscalía ya no puede sustraerlo del tribunal.
Con
base al principio in commento, queremos resaltar que jamás podrá el Ministerio
Publico retirar la acusación una vez admitida por el órgano jurisdiccional,
pero tal interpretación no es del todo absoluta.
Hay
casos donde un fiscal puede percatarse de su error (o del error de un Fiscal
anterior) y en consecuencia considera que el acto de acusar no debió producirse
(sin dejar de lado su responsabilidad, o la del Fiscal anterior), o por
verificarse una posterior circunstancia donde, sin discutir si debió conocerse
con anterioridad, no podemos negar la posibilidad de que los hechos ameriten un
cambio inmediato de decisión por parte del Ministerio Publico y la eventual
cesación de una medida cautelar lo más pronto posible.
El
Ministerio Publico no tiene como norte sostener a toda costa la acusación
(artículo 34. Son deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio
Publico: (…) 12. Mantener la acusación durante el juicio oral, mediante la
demostración de los hechos aducidos en el escrito y su relación con el acusado”.
Este artículo se refiere al deber de mantener la acusación solo de los hechos
demostrados y relacionados con el imputado. Si los hechos cambian y se toma
evidente otra circunstancia , entonces el Ministerio Publico actuará conforme a
la ley y en pro de la justicia), ya que si las circunstancias demuestran lo
contrario, estará en deber de solicitar el sobreseimiento (y así lo ha
sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia
del 15-10-02, de Rondón Haaz, causa 02.2181), o la absolución de ser el caso (y
así lo dice el artículo 108 del COPP, en su ordinal 7 “solicitar, cuando
corresponda, el sobreseimiento de la causa o la absolución del imputado”)
(Puede interpretarse que la citada norma (108 Ord. 7° del COPP) aplica luego de
iniciado el debate, y las circunstancias se verificarán de las diferentes
pruebas, pero sí en la propia audiencia preliminar, o antes, los elementos de
convicción tornan de injusta la acusación, y más aún, la medida cautelar,
entonces el Ministerio Público debe proceder a rectificar su error en la
oportunidad para ello, es decir, si luego de presentada la acusación y estando
privado de su libertad el imputado, el Fiscal del Ministerio Público considera
que debe sobreseer por que el hecho no se realizó (la cosa hurtada resulta ser
propiedad del imputado, o el muerto aparece vivo), deberá plantear el asunto
inmediatamente ante el Juez de Control y solicitar el inmediato cese de la
medida cautelar, pero esperar (según sentencia ya citada del Tribunal Supremo
de Justicia) hasta la audiencia preliminar y solicitar el sobreseimiento.
Aunque no es punto de este análisis, queremos resaltar que en sentencia de la
Sala Penal, del 27-05-03, de Blanca Rosa Mármol, causa 03-0009, se fijó que en
la fase preliminar no se pueden debatir cuestiones de fondo y por lo tanto, que
las causales del sobreseimiento que toquen el fondo serán exclusivas del debate
oral y público. Creemos errada tal interpretación, pues no existe prohibición
alguna de debatir cuestiones de fondo en la audiencia preliminar, además,
prácticamente todo, empezando por la imputación, toca el fondo del asunto. Si
tal interpretación tiene como base la disposición de no platear cuestiones
propias del debate oral y público en la audiencia preliminar, debemos acotar
que tales cuestiones están referidas sólo a la incorporación de los medios de
prueba, e interrogatorios y preguntas a testigos, expertos, etc. Por tanto, no
creemos posibles que algunas causales del sobreseimiento, con la excusa de
tocar el fondo, deban esperar por el debate oral y público. Considerar tal
posibilidad sería obligar al Ministerio Público a acusar a un sujeto, aún
convencido de que actuó en legítima defensa, o cuando se crea que el hecho no
es típico. Para mayor abundancia ver sentencias de la Sala Constitucional del
15-10-02, causa 02-2181 y del 22-10-02, causa 02-2443), pues tiene como deber
constitucional (Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela ordinales 1° y 2°.) el garantizar la buena marcha de la administración
de justicia y el respeto a las garantías constitucional, como la dignidad y el
debido proceso, pues lo contrario sería sostener que nuestro Ministerio Publico
es un acusador a ultranza, y nada más alejado de la realidad.
Tampoco
queremos decir que el Ministerio Publico debe representar forzosamente un
interés del imputado, pues sobre tal función se encuentra la justicia, que
exige, no solo la condena de un culpable, sino también la absolución de un
“inocente”, pues la actividad del Ministerio Publico no se explica solo
haciendo referencia al ejercicio de la acción penal, sino más ampliamente,
explicando la justicia.
Distinto
es el supuesto de retirar la acusación sin motivo alguno, en el sentido de no
querer sostenerla en audiencia, no asistir al debate o plantear su retiro sin
alegar alguna causal del sobreseimiento u otra circunstancia que justifique su
retiro. Ello no es posible sobre la base de lo aducido con respecto al
principio de irrevocabilidad de la acción, pero nace la pregunta ¿Qué se hace
en estos casos? Consideramos que solo será posible exigir la responsabilidad
del Fiscal del Ministerio Publico, pero nunca se podrá obligarlo a acusar
(puede plantearse la situación de que se designe otro Fiscal del Ministerio
Publico, pero si también considera no acusar, según los supuestos in comento
las consecuencias serán básicamente disciplinarias).
Es
con este ejemplo que cobra fuerza nuestra posición respecto al planteamiento
del sobreseimiento en audiencia preliminar y no en el ejercicio oral y público
(sostenido en contrario por la Sala Penal y por Cabrera Romero en su voto
disidente ya citados), pues como ya dijimos, como lograremos que una causal de
sobreseimiento pase a ser debatida en juicio oral y público, si el fiscal no ha
presentado una acusación sino un sobreseimiento. Como podemos obligar al fiscal
a acusar, con la excusa de debatir un sobreseimiento en juicio.
La
respuesta que creemos plausible, es que el sobreseimiento no haya sido
planteado por el Fiscal del Ministerio Publico, sino por el imputado, es decir,
que una vez presentada la acusación, luego, en audiencia preliminar, la defensa
o el imputado planteen una causal de sobreseimiento, y si de conformidad con el
artículo 321 del COPP (las últimas líneas de este articulo parecieran tener más
sentido en las normas que tratan la acusación y no el sobreseimiento), el juez
considera que dicha causal solo puede ser debatida en el juicio oral y público,
entonces ordenará el pase a juicio, pero no para que se plantee la causal de
sobreseimiento, sino para que el fiscal del Ministerio Publico plantee su
acusación, y la defensa su tesis del sobreseimiento.
Jamás
podremos pensar en que un Juez de Control va a ordenar un pase a juicio con
ocasión de una solicitud de sobreseimiento. Esto es absurdo. Por lo tanto,
nunca se podrá resolver un sobreseimiento solicitado por la Fiscalía en la
segunda fase del procedimiento penal, pues no habrá manera de llegar a ella
sino mediante una acusación.
Así
las cosas, lo que si debe quedar claro es que la cautela, diligencia y
objetividad en la conducción de la investigación, debe ser el norte que guie
las órdenes del Ministerio Publico a los órganos de policía; de esta forma se
estará disminuyendo el riesgo de errar, así como la brecha entre la verdad real
y material, y nos aproximaremos a la de decisión que concluya la investigación.
Si se actúa de esta manera, la posibilidad de plantear un cambio en el acto
conclusivo de acusación, será mínimo y la actuación del Ministerio Publico
tendrá fuerza suficiente para conseguir el enjuiciamiento del imputado. De
presentarse el caso por las circunstancias ya anotadas, entonces
definitivamente habrá posibilidad del cambio de acto, y los criterios aquí
expuestos, tal vez ayuden a contribuir con el argumento del Fiscal, en pro de
una mejor administración de justicia penal.
Finalmente,
queremos referir que todo lo dicho aplica perfectamente en los casos donde el
Fiscal del Ministerio Publico solicite el procedimiento abreviado para el
enjuiciamiento de los delitos flagrantes, ya que una vez solicitado y acordado
este, el Ministerio Publico no podrá archivar sin incurrir necesariamente en
contradicción, pero si podrá solicitar el sobreseimiento si considera que es
procedente, según lo puntualizado y siguiendo lo establecido en el artículo 322
del COPP (“Artículo 322. Sobreseimiento durante la etapa de juicio. Si durante
la etapa de juicio se produce una causa extintiva de la acción penal o resulta
acreditada la cosa juzgada, y no es necesaria la celebración del debate para comprobarla,
el tribunal de juicio podrá dictar el sobreseimiento. Contra esta resolución
podrán apelar las partes”).
Excelente análisis está muy bien explicado
ResponderEliminarExcelente articulo, totalmente claro y sin desperdicio. Gracias totales.
ResponderEliminarExcelente Material.
ResponderEliminarMuy buena, excelente por demás esos analisis muy detallado del proceso, felicidades
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